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近年來(lái)，我國知識產(chǎn)權創(chuàng )造運用水平大幅提高，保護狀況明顯改善，全社會(huì )知識產(chǎn)權意識普遍增強，知識產(chǎn)權工作取得長(cháng)足進(jìn)步，對經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展發(fā)揮了重要作用。同時(shí)，與發(fā)達國家相比，我國仍面臨知識產(chǎn)權大而不強、多而不優(yōu)等問(wèn)題。

提升專(zhuān)利質(zhì)量，是我國由要素驅動(dòng)發(fā)展向創(chuàng )新驅動(dòng)發(fā)展，由知識產(chǎn)權大國向知識產(chǎn)權強國邁進(jìn)的必然要求。其中，專(zhuān)利審查是知識產(chǎn)權保護的源頭和專(zhuān)利工作的基礎。把好專(zhuān)利審查授權關(guān)，避免不當授權，向社會(huì )公眾提供保護范圍清晰適當、權利穩定可期的專(zhuān)利權是專(zhuān)利審查質(zhì)量提升的關(guān)鍵所在。

為了落實(shí)《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權強國建設的若干意見(jiàn)》中的“合理擴大專(zhuān)利確權程序依職權審查范圍，完善授權后專(zhuān)利文件修改制度”相關(guān)文件精神，及時(shí)有效回應創(chuàng )新主體和社會(huì )公眾對授權專(zhuān)利質(zhì)量的關(guān)切，一個(gè)亟待解決的問(wèn)題是：錯誤的授權后專(zhuān)利文件，直至錯誤的授權結論，一經(jīng)發(fā)現，專(zhuān)利行政部門(mén)能不能依職權更正?如何依職權更正?(需要特別說(shuō)明的是，本文中的“更正”，既包括修改錯誤的授權后專(zhuān)利文件，也包括撤銷(xiāo)錯誤的授權結論。)

筆者將在本文中通過(guò)比較中美兩國授權后依職權更正法律制度在適用情形、啟動(dòng)條件、參與各方、流程設置、法律后果等方面的異同，分析我國現有專(zhuān)利授權后依職權更正法律制度的不足，借鑒美國專(zhuān)利授權后依職權更正審查實(shí)踐，以期為我國完善專(zhuān)利授權后依職權更正法律制度提出立法建議。

專(zhuān)利授權后依職權更正法律制度比較

(一)中國現行專(zhuān)利授權后依職權更正法律制度和審查實(shí)踐

為了保證專(zhuān)利權利的穩定性，防止專(zhuān)利權人濫用請求權，目前，對于專(zhuān)利授權后依職權更正，我國僅在專(zhuān)利法和專(zhuān)利法實(shí)施細則中予以有限準許和謹慎實(shí)踐。

根據專(zhuān)利法第四十五條的規定，自國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)公告授予專(zhuān)利權之日起，任何單位或者個(gè)人認為該專(zhuān)利權的授予不符合本法有關(guān)規定的，可以請求專(zhuān)利復審委員會(huì )宣告該專(zhuān)利權無(wú)效。對于上述法律規定中的“任何單位”，是否可以擴大解釋為包括國家知識產(chǎn)權局(專(zhuān)利局復審無(wú)效審理部)?目前，尚無(wú)審查實(shí)踐加以支持。但是，回顧本款法條的立法史，正是考慮到可以由專(zhuān)利復審委員會(huì )(即專(zhuān)利局復審無(wú)效審理部的前身)承接“主動(dòng)糾錯”職能，發(fā)揮無(wú)效宣告制度糾正不當授權的專(zhuān)利、維護公眾和利害關(guān)系人利益的作用。2000年我國專(zhuān)利法進(jìn)行修改時(shí)，立法者將撤銷(xiāo)程序與無(wú)效宣告程序整合，取消了原有的撤銷(xiāo)程序，僅僅保留無(wú)效宣告程序，并沿襲至今。

根據我國專(zhuān)利法實(shí)施細則第五十八條的規定，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)對專(zhuān)利公告、專(zhuān)利單行本中出現的錯誤，一經(jīng)發(fā)現，應當及時(shí)更正，并對所作更正予以公告。也就是說(shuō)，對于專(zhuān)利授權后發(fā)現的錯誤，國家知識產(chǎn)權局可以依職權予以更正的范圍僅限于：專(zhuān)利公告、專(zhuān)利單行本中出現的錯誤。上述錯誤包括文字和符號的明顯錯誤以及印刷錯誤。所謂“明顯錯誤”，是指不正確的內容可以從原文的上下文中清楚地判斷出來(lái)，沒(méi)有作其他解釋或者修改的可能。“文字和符號的明顯錯誤”范圍參照《專(zhuān)利審查指南》第一部分第一章第2節、第一部分第一章第8節、第一部分第二章第8節、第一部分第二章第8.3節、第一部分第三章第10.3節、第二部分第八章第5.2.2節、第二部分第八章第5.2.4.2節、第二部分第八章第6.2.2節的相關(guān)規定，與國家知識產(chǎn)權局在初步審查和實(shí)質(zhì)審查程序中可以依職權修改的明顯錯誤的范圍等同。

由上述法律規定和現行專(zhuān)利審查實(shí)踐可知，我國對于專(zhuān)利授權后依職權更正的啟動(dòng)條件較為嚴苛，其適用情形較為有限，其法律后果較為可控。國家知識產(chǎn)權局僅能根據專(zhuān)利法實(shí)施細則第五十八條的規定，依職權更正專(zhuān)利公告、專(zhuān)利單行本中出現的文字和符號的明顯錯誤以及印刷錯誤。

(二)美國現行專(zhuān)利授權后依職權更正法律制度和判例法實(shí)踐

根據35 U.S.C(United States Code Title 35，美國法典第35卷，即美國專(zhuān)利法)、37 C.F.R.(Code of Federal Regulations Title 37，美國聯(lián)邦法規第37卷，即美國專(zhuān)利商標版權聯(lián)邦法規)的規定，美國現行專(zhuān)利授權后依職權更正程序主要可以分為兩種：更正證書(shū)(Certificate of Correction)和單方再審(Ex Parte Reexamination)。

1.更正證書(shū)相關(guān)法律規定和判例法實(shí)踐

根據35 U.S.C§254和37 C.F.R.§1.322的相關(guān)規定，對于專(zhuān)利檔案中明確披露的，因美國專(zhuān)利商標局的過(guò)錯造成的錯誤，一經(jīng)該局發(fā)現，局長(cháng)可以主動(dòng)(acting sua sponte)簽發(fā)更正證書(shū)以糾正上述錯誤，并在專(zhuān)利檔案中予以記錄。

根據判例法(common law)實(shí)踐，上述錯誤可分為下列3種情形：(united states code service〈lawyers edition〉〈patents 35 U.S.C§§113-280〉)

(1)局長(cháng)簽名缺失;

(2)抄錄過(guò)程中發(fā)生的文書(shū)錯誤;

(3)權利要求部分必要內容(如數學(xué)公式等)缺失等印刷錯誤。

綜上所述，通過(guò)簽發(fā)更正證書(shū)糾正錯誤，不會(huì )改變已授權結論，不會(huì )影響專(zhuān)利權的有效性。

2.單方再審相關(guān)法律規定和判例法實(shí)踐

關(guān)于單方再審程序的一般法律規定：通過(guò)單方再審程序，任何人在專(zhuān)利授權之后的任何時(shí)間均可要求美國專(zhuān)利商標局重新審查已授權專(zhuān)利的權利要求的可專(zhuān)利性。根據35 U.S.C.§303-04的規定，單方再審請求人必須提出質(zhì)疑專(zhuān)利可授權性的實(shí)質(zhì)性新問(wèn)題(substantial new question，SNQ)。單方再審程序通常在中央再審單元(central reexamination unit，CRU)中進(jìn)行。CRU是由3名經(jīng)驗豐富的審查員組成的小組。根據MPEP§2236的相關(guān)規定，CRU SPRS(CRU supervisory patent reexamination specialist，中央再審單元主管專(zhuān)利再審專(zhuān)家)應當重新指定審查員再審，而不能指定給原審查員。單方再審程序本身只涉及美國專(zhuān)利商標局和專(zhuān)利權人，單方再審請求人通常不能進(jìn)一步參與該程序。專(zhuān)利權人對最終審查意見(jiàn)通知書(shū)(final office action, FOA)不服的，可以根據37 C.F.R.§1.181向美國專(zhuān)利商標局局長(cháng)提出呈請，也可以根據MPEP§2273向專(zhuān)利審判和上訴委員會(huì )(Patent Trial and Appeal Board, PTAB)提起上訴。專(zhuān)利權人對PTAB的決定不服的，可以根據35 U.S.C.§141向聯(lián)邦巡回上訴法院(Federal Appeal Circuit Court)提起上訴。根據35 U.S.C.§307的相關(guān)規定，一旦單方再審程序結束，美國專(zhuān)利商標局將會(huì )頒發(fā)和公布單方再審證書(shū)。證書(shū)將反映專(zhuān)利權利要求的最終狀態(tài)，包括取消被最終確定沒(méi)有可專(zhuān)利性的權利要求，確認被最終確定有可專(zhuān)利性的權利要求，加入修改后的或者新的有可專(zhuān)利性的權利要求。在一次單方再審查程序結束之后，還可以提起另一次單方再審查程序，但是后者所依據的基礎將是前一次程序修改后的權利要求。總之，單方再審程序是一個(gè)可以在美國專(zhuān)利商標局，而不是去PTAB或法院挑戰已授權專(zhuān)利的可專(zhuān)利性的行政程序。

關(guān)于依職權啟動(dòng)單方再審程序的法律規定：根據37 C.F.R.§1.520 和 MPEP§2239的相關(guān)規定，美國專(zhuān)利商標局局長(cháng)可以在無(wú)人請求且無(wú)須付費的情況下，在專(zhuān)利可執行期間范圍內，啟動(dòng)單方再審程序。如果審查員發(fā)現了影響可專(zhuān)利性的實(shí)質(zhì)性新問(wèn)題，也可以根據37 C.F.R.§1.525和 MPEP§2246的相關(guān)規定啟動(dòng)單方再審程序。但是，由局長(cháng)決定啟動(dòng)單方再審程序的情形很少(rare)，只有在令人信服的情況下，在重新審查與專(zhuān)利有關(guān)的所有事實(shí)之后，才會(huì )作出此類(lèi)決定。

如，2010年1月12日，美國專(zhuān)利商標局局長(cháng)罕見(jiàn)地根據37 C.F.R.§1.520 和 MPEP§2239的相關(guān)規定，命令啟動(dòng)單方再審程序。涉案專(zhuān)利涉及一種使稅負最小化的方法(美國專(zhuān)利號：6,567,790)。自1981年以來(lái)，由局長(cháng)啟動(dòng)的單方再審程序的數量不足所有已啟動(dòng)復審程序數量的1%，而近年來(lái)則更低，這也是為什么說(shuō)該情形罕見(jiàn)的原因。再審命令由審查政策委員會(huì )高級顧問(wèn)羅伯特·巴爾(Robert Bahr)簽發(fā)，多達58頁(yè)，詳細解釋了為什么該局認為存在質(zhì)疑可專(zhuān)利性的實(shí)質(zhì)性新問(wèn)題，并附有權利要求表。

我國健全專(zhuān)利授權后依職權更正法律制度的立法建議

對于專(zhuān)利公告、專(zhuān)利單行本中出現的文字和符號的明顯錯誤以及印刷錯誤，國家知識產(chǎn)權局可以直接根據專(zhuān)利法實(shí)施細則第五十八條的規定，依職權啟動(dòng)授權后更正程序。對于錯誤的授權結論，即不應當授權但予以錯誤授權的，建立專(zhuān)利授權結論依職權更正法律制度，主要有兩種立法思路：一種是將專(zhuān)利法第四十五條中規定的“任何單位或者個(gè)人”擴大解釋為包括國家知識產(chǎn)權局或者專(zhuān)利審查員，另一種是通過(guò)修改專(zhuān)利法和專(zhuān)利法實(shí)施細則，建立依職權撤銷(xiāo)專(zhuān)利權制度，即在專(zhuān)利法和專(zhuān)利法實(shí)施細則中增加下列條款：

第X1條 對于已經(jīng)授予專(zhuān)利權的專(zhuān)利，一經(jīng)發(fā)現不應當授權的情形，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)可以自行啟動(dòng)撤銷(xiāo)專(zhuān)利權程序。

國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)應當告知專(zhuān)利權人撤銷(xiāo)專(zhuān)利權的理由并提供證據。專(zhuān)利權人應當在指定期限內答復;期滿(mǎn)未答復的，不影響作出撤銷(xiāo)專(zhuān)利權決定。撤銷(xiāo)專(zhuān)利權的決定，由國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)登記和公告。

第X2條 對國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)撤銷(xiāo)專(zhuān)利權的決定不服的，可以自收到通知之日起3個(gè)月內向人民法院起訴。

第X3條 被撤銷(xiāo)的專(zhuān)利權視為自始即不存在。撤銷(xiāo)專(zhuān)利權的決定，對在撤銷(xiāo)專(zhuān)利權無(wú)前人民法院作出并已執行的專(zhuān)利侵權的判決、調解書(shū)，已經(jīng)履行或者強制執行的專(zhuān)利侵權糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專(zhuān)利實(shí)施許可合同和專(zhuān)利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專(zhuān)利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。

依照前款規定不返還專(zhuān)利侵權賠償金、專(zhuān)利使用費、專(zhuān)利權轉讓費，明顯違反公平原則的，應當全部或者部分返還。

筆者建議采用第二種立法思路，即通過(guò)修改專(zhuān)利法和專(zhuān)利法實(shí)施細則，建立依職權撤銷(xiāo)專(zhuān)利權制度。其優(yōu)勢在于：

1.與現有的無(wú)效宣告制度相對獨立，有利于避免發(fā)生職能沖突。

如果突破現有無(wú)效宣告制度實(shí)踐，把專(zhuān)利法第四十五條中規定的專(zhuān)利權無(wú)效宣告請求人擴大解釋為“(包括國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)在內的)任何人”，在一個(gè)無(wú)效宣告審理程序中，會(huì )出現國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)職能沖突和角色錯配的情況，即國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)既是無(wú)效宣告請求人，又是作出無(wú)效宣告決定的裁判者，有悖于無(wú)效宣告制度通過(guò)采用“準司法”程序，即通過(guò)無(wú)效宣告請求人和專(zhuān)利權人雙方控辯并由國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)居中裁判以再次確認權利合法性和鞏固權利穩定性的設計初衷。

相較之下，依職權撤銷(xiāo)制度與現有無(wú)效宣告制度相對獨立，能避免發(fā)生上述情況。依職權撤銷(xiāo)制度的核心是國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)為了糾正錯誤的授權結論而依職權啟動(dòng)的行政程序，其本身就是由行政機關(guān)和行政相對人(必要時(shí)引入利害關(guān)系人作為第三人)雙方參與、正面博弈的程序，其本身就有別于現有無(wú)效宣告制度三方參與、三方制約平衡的程序運行模式。依職權撤銷(xiāo)制度的啟動(dòng)、運行和救濟程序模式不必參照司法程序模式，符合行政法律的普遍原則和專(zhuān)利法律的專(zhuān)門(mén)規則即可。

2.有利于確立專(zhuān)門(mén)的啟動(dòng)條件、程序設計、機構設置、系統開(kāi)發(fā)等。

“修改”一個(gè)已有制度，看上去似乎比“建立”一個(gè)新制度更加簡(jiǎn)單快捷。但是，“修改”可能對已有制度的依從性和穩定性產(chǎn)生負面影響，也更容易承接已有制度規則固化的負累。因此，盡管存在前期制度建設成本較高的問(wèn)題(詳見(jiàn)下文)，建立相對獨立的依職權撤銷(xiāo)制度，更有利于推動(dòng)國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)設置職能清晰的專(zhuān)門(mén)機構、配備分工明確的專(zhuān)門(mén)人員、設計運行高效的專(zhuān)門(mén)程序和開(kāi)發(fā)界面簡(jiǎn)潔的專(zhuān)門(mén)系統。從制度的可持續發(fā)展性和中長(cháng)期收益比方面考慮，筆者認為，建立相對獨立的依職權撤銷(xiāo)新制度，是值得嘗試的。

3.相對于美國類(lèi)似制度，我國國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)和專(zhuān)利權人具有更大的靈活性和參與度

如前文所述，對于依職權再次評價(jià)專(zhuān)利權有效性，美國引入了(依職權)單方再審制度，明確規定可由美國專(zhuān)利商標局局長(cháng)或審查員自行啟動(dòng)該程序。單方再審程序屬于行政程序，是一種比司法審查更快、能以更低成本解決專(zhuān)利權有效性問(wèn)題的途徑。但是，為了防止再審請求人濫用權利，在制度創(chuàng )設初期，對再審請求人、美國專(zhuān)利局商標局和專(zhuān)利權人啟動(dòng)和參與再審程序的條件和程度做了諸多限制：如單方再審的受理條件僅限于“提出質(zhì)疑可專(zhuān)利性的實(shí)質(zhì)性新問(wèn)題”，再審請求人不能再參與后續程序等。

與美國單方再審制度不同，依職權撤銷(xiāo)制度是對專(zhuān)利權有效性的再次全面審查。即使沒(méi)有發(fā)現質(zhì)疑可專(zhuān)利性的實(shí)質(zhì)性新問(wèn)題，只要存在依法不應當授權的情形，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)都可以依職權啟動(dòng)撤銷(xiāo)程序。專(zhuān)利權人可以通過(guò)提交答復意見(jiàn)和權利要求書(shū)修改文本主動(dòng)改正缺陷以維護專(zhuān)利權有效性，利害關(guān)系人也可以作為第三人參與撤銷(xiāo)程序。最后，因為撤銷(xiāo)程序由國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)依職權啟動(dòng)，且撤銷(xiāo)決定實(shí)質(zhì)上是對申請文本進(jìn)行再次審查后作出的確權決定，為了節約行政資源，制度規定專(zhuān)利權人不服撤銷(xiāo)決定的，可以直接向法院起訴。這就避免了如美國單方再審程序一樣將再審最終審查意見(jiàn)再次拖入行政程序的訴累。(對于因發(fā)現質(zhì)疑可專(zhuān)利性的實(shí)質(zhì)性新問(wèn)題而啟動(dòng)的撤銷(xiāo)決定，可否規定專(zhuān)利權人可以直接起訴，此處待議。)

建立依職權撤銷(xiāo)專(zhuān)利權制度的劣勢在于：

1.制度建設所費成本較高，所需時(shí)間較長(cháng)。

如前文所述，作為專(zhuān)利法律領(lǐng)域一項全新制度的依職權撤銷(xiāo)制度，前期制度建設成本會(huì )較為高昂。社會(huì )調研、制度設計、意見(jiàn)征集、各級審批所需耗費的時(shí)間較長(cháng)，無(wú)法及時(shí)解決我國目前低質(zhì)量專(zhuān)利申請較多、審查質(zhì)量和審查效率不高的問(wèn)題。

2.全部撤銷(xiāo)的制度特點(diǎn)會(huì )造成不必要的權利動(dòng)蕩。

與現有無(wú)效宣告制度可以宣告部分權利要求無(wú)效不同，撤銷(xiāo)制度中的“撤銷(xiāo)”，是對已授權結論的整體撤銷(xiāo)，不存在部分撤銷(xiāo)和全部撤銷(xiāo)的區分。因此，對于因部分權利要求不符合授權條件而“被迫”撤銷(xiāo)的專(zhuān)利權，可能使符合授權條件的那部分權利要求“被迫”從一個(gè)已確定的權利狀態(tài)重新回到一個(gè)不確定的權利狀態(tài)。這樣不必要的權利動(dòng)蕩，對于專(zhuān)利權人和善意第三人無(wú)疑是顯失公平的。

因此，筆者建議，在設計依職權撤銷(xiāo)制度時(shí)，規定國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)可以在作出撤銷(xiāo)決定的同時(shí)，根據專(zhuān)利權人在撤銷(xiāo)程序中提出的答復意見(jiàn)和修改文本重新作出授權決定，以避免產(chǎn)生如前文所述的不必要的權利動(dòng)蕩。

3.法律后果的提前預判可能造成制度運行失衡。

與無(wú)效宣告請求人啟動(dòng)無(wú)效宣告程序時(shí)，對其法律后果僅有單方評估不同，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)在依職權啟動(dòng)撤銷(xiāo)程序時(shí)，對其可能造成的法律后果其實(shí)已經(jīng)作出了一定程度上的提前預判。相較于專(zhuān)利權人，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)當然占據更為強勢的法律地位，具有更為專(zhuān)業(yè)的檢索和審查資源。行政程序運行失衡的一個(gè)直接后果，就是會(huì )迫使專(zhuān)利權人轉向尋求司法救濟，在司法機關(guān)提起大量訴訟，從而占據大量司法資源，加重司法機關(guān)和專(zhuān)利權人的負擔。

因此，筆者建議，在設計制度細則時(shí)，應當從啟動(dòng)條件、舉證責任、證據類(lèi)型等方面對國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)的職權加以限制，并在答復、修改、救濟等程序中給予專(zhuān)利權人更大的主動(dòng)性和靈活性，以監督國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)合法、正當行使職權，保障專(zhuān)利權人的合法權益。( 黃筱筱)