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一、專(zhuān)利并非無(wú)所不包

因專(zhuān)利制度本身的一些限制，并非所有的發(fā)明創(chuàng )造都能獲得專(zhuān)利保護(也就是獲得專(zhuān)利權，簡(jiǎn)稱(chēng)“授權”)。

在可授權主題方面，可參考中國專(zhuān)利法第五條【不能授予專(zhuān)利權的發(fā)明創(chuàng )造】和第二十五條【不能授予專(zhuān)利權的內容】規定，比如“計算機程序”本身因被歸為“智力活動(dòng)的規則和方法”，被排除在專(zhuān)利保護客體之外，所以在中國不可能獲得授權。凡是可歸為這些主題的發(fā)明創(chuàng )造，都不可能獲得專(zhuān)利權，所以也沒(méi)有申請專(zhuān)利的必要。如果企業(yè)的核心技術(shù)確屬非專(zhuān)利保護客體，當然就沒(méi)必要申請專(zhuān)利。

即使屬于可授權主題，一項發(fā)明創(chuàng )造也需要滿(mǎn)足一些實(shí)質(zhì)性的條件(參見(jiàn)什么是專(zhuān)利的實(shí)質(zhì)審查?)才能獲得授權。并非所有有商業(yè)價(jià)值的發(fā)明創(chuàng )造、技術(shù)訣竅都符合依照專(zhuān)利法設定的這些條件，即使代理人撰寫(xiě)無(wú)誤。

如果法務(wù)判斷新研發(fā)的一項核心技術(shù)有可能不符合這些條件，就可以選擇不申請專(zhuān)利，而選擇用例如技術(shù)秘密等方式進(jìn)行保護(由此可見(jiàn)，專(zhuān)利局設定的授權標準越高，企業(yè)將越不愿意公開(kāi)技術(shù)秘密)。

具體來(lái)說(shuō)，如果一項發(fā)明創(chuàng )造，1)難以被反向破解，且2)無(wú)需向政府部門(mén)和/或公眾披露技術(shù)詳情，但本身卻是a)一點(diǎn)就透的訣竅，且b)在技術(shù)上毫無(wú)障礙、由此可能導致審查員不認可創(chuàng )造性而不符合專(zhuān)利法授權條件，那就可以不申請專(zhuān)利。

二、專(zhuān)利保護并非無(wú)所不能

有些核心技術(shù)，即使獲得專(zhuān)利授權，也未必能夠獲得保護。

某些發(fā)明創(chuàng )造，即使獲得專(zhuān)利授權，也很容易規避，或者很難獲得侵權證據，所以掌握這些發(fā)明的公司往往選擇不申請專(zhuān)利。

例如，根據專(zhuān)利法的要求，欲取得大的保護范圍、防止別人規避，申請人必須提供大量的證據來(lái)支持此范圍，而要在申請時(shí)提供大量的證據一般需要在研發(fā)上更多的投入。例如，在機電、通訊等領(lǐng)域，需要申請人提供大量等效的實(shí)施方案才能支持一個(gè)寬泛的范圍，而在化學(xué)領(lǐng)域，則需要申請人提供比期刊論文的要求更多的實(shí)驗數據，才能獲得一個(gè)足夠安全、他人難以進(jìn)入的邊界。

因此，在發(fā)明不太容易被反向破解卻很容易被規避時(shí)，申請人可以選擇不申請專(zhuān)利。

再舉例：涉及生產(chǎn)方法的專(zhuān)利可以很容易獲得授權，但在維權時(shí)，卻很難獲得確鑿的證據(即便近幾年此問(wèn)題在司法領(lǐng)域略有突破，至今仍無(wú)法和產(chǎn)品專(zhuān)利相提并論)。因此發(fā)明人或申請人很可能選擇不申請專(zhuān)利。

三、如果不打算許可給別人，可以不申請專(zhuān)利

技術(shù)許可是一些企業(yè)申請專(zhuān)利的目的之一：在技術(shù)許可時(shí)，如果許可方已經(jīng)申請了專(zhuān)利或者已經(jīng)獲得專(zhuān)利，因為專(zhuān)利文件已經(jīng)公開(kāi)了此項技術(shù)，被許可方可以在談判接觸之前就對此項技術(shù)的商業(yè)價(jià)值進(jìn)行全面的評估;與技術(shù)秘密相比，被許可方獲得的信息更完整，更有利于雙方盡快達成一致。

一旦選擇以技術(shù)秘密來(lái)保護核心技術(shù)，則技術(shù)許可的操作就不如專(zhuān)利來(lái)的方便：如許可方在談妥價(jià)格之前就向被許可方披露技術(shù)秘密，則存在談判不成反泄密的可能;如被許可方在獲知技術(shù)細節之前即出價(jià)，則存在買(mǎi)到的技術(shù)秘密不如預期的擔心。總之，交易成本比專(zhuān)利許可要高。

但若不考慮許可，則對于不易反向破解的技術(shù)秘密，不申請專(zhuān)利也無(wú)妨。

四、考慮到技術(shù)秘密保護的優(yōu)勢

技術(shù)秘密的保護如運用得當，保護力度并不亞于專(zhuān)利。

專(zhuān)利侵權者僅需要承擔民事責任，但侵犯技術(shù)秘密者可能觸犯刑法。技術(shù)秘密持有人一旦證明對方接觸己方技術(shù)秘密的可能性和初步證明技術(shù)的相似，就有可能取得刑事立案，由此在取證上可以占盡優(yōu)勢(例如最高法裁定科力遠訴英可案易地再審的前期證據取得)。相反，在專(zhuān)利侵權糾紛中，需要權利人自己提供大部分證據來(lái)證明存在侵權的事實(shí)。在取證上的難易比較顯而易見(jiàn)。

最后說(shuō)回到特斯拉的核心技術(shù)的保護策略。以技術(shù)秘密保護某些核心技術(shù)，無(wú)非是因為，1)某些技術(shù)不屬于專(zhuān)利保護范疇;2)或者雖然屬于專(zhuān)利保護客體，但一旦披露、即使獲得專(zhuān)利保護也很容易被規避;3)相比專(zhuān)利保護，對技術(shù)秘密的保護更有信心。

無(wú)論如何，在己方不予披露時(shí)難以被反向破解是最關(guān)鍵的考慮因素。