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專(zhuān)利侵權抗辯原則的功能實(shí)際上是提出專(zhuān)利侵權訴訟之后，侵權法院認定被控侵權產(chǎn)品是否對涉案專(zhuān)利構成侵權的過(guò)程，實(shí)際上也是依法使用專(zhuān)利侵權判定原則或者是專(zhuān)利侵權抗辯原則的一個(gè)過(guò)程。專(zhuān)利侵權抗辯原則其實(shí)是整個(gè)專(zhuān)利侵權訴訟或者專(zhuān)利訴訟里面最核心的部分之一。

專(zhuān)利侵權之抗辯原則

眾所周知，我們所說(shuō)的專(zhuān)利侵權判定原則，主要指的是從原告的維度上來(lái)講，怎么主張被控侵權產(chǎn)品它對原告的專(zhuān)利構成的侵權。專(zhuān)利侵權的幾項判定原則中的專(zhuān)利侵權抗辯原則，主要是從被告的維度上來(lái)進(jìn)行的一個(gè)抗辯。

專(zhuān)利侵權抗辯原則的功能實(shí)際上是提出專(zhuān)利侵權訴訟之后，侵權法院認定被控侵權產(chǎn)品是否對涉案專(zhuān)利構成侵權的過(guò)程，實(shí)際上也是依法使用專(zhuān)利侵權判定原則或者是專(zhuān)利侵權抗辯原則的一個(gè)過(guò)程。專(zhuān)利侵權抗辯原則其實(shí)是整個(gè)專(zhuān)利侵權訴訟或者專(zhuān)利訴訟里面最核心的部分之一。

從被告的維度上來(lái)講，如果他主張被指控的行為并未對專(zhuān)利權人的權利構成侵權的話(huà)，那么他可以抗辯的原則包括下面這幾個(gè)：第一個(gè)是禁止反悔原則，第二個(gè)是現有技術(shù)抗辯，第三個(gè)是合法來(lái)源抗辯，第四個(gè)是權利用盡抗辯，第五個(gè)是先用權抗辯。雖然侵權抗辯原則的種類(lèi)比較多，但實(shí)務(wù)里邊經(jīng)常用到的是禁止反悔原則和現有技術(shù)抗辯，個(gè)案里邊可能有的時(shí)候會(huì )出現合法來(lái)源抗辯。

所以說(shuō)禁止反悔原則的作用就是說(shuō)限制侵權判定原則的使用。禁止反悔原則在平常的實(shí)務(wù)里面經(jīng)常會(huì )出現，專(zhuān)利權人在專(zhuān)利的授權過(guò)程中(答復OA過(guò)程中)，或者是確權過(guò)程中(無(wú)效過(guò)程中)經(jīng)常會(huì )對權利要求書(shū)進(jìn)行修改，或者是說(shuō)通過(guò)意見(jiàn)陳述的方式對權利要求書(shū)進(jìn)行限訴。如果存在這種情況，侵權訴訟里就不允許權利人對已經(jīng)放棄的技術(shù)方案再重新主張，阻止權利人進(jìn)行兩頭得利。在授權和確權程序中，為了獲得權利使得權利繼續維持有效對權利要求保護范圍進(jìn)行限訴，在侵權的時(shí)候又為了獲得勝訴而有意擴大權利要求保護，這是不可以的。

如果在授權或者確權程序中，專(zhuān)利權人對專(zhuān)利權的保護范圍進(jìn)行了限訴，或者說(shuō)對某些技術(shù)方案進(jìn)行了放棄，那么在侵權訴訟的程序里邊就不可以通過(guò)使用等同原則的方式來(lái)主張將已經(jīng)放棄的技術(shù)方案再納入到他的專(zhuān)利權的保護范圍內。

在實(shí)務(wù)里還會(huì )經(jīng)常出現的抗辯原則，就是現有技術(shù)抗辯。關(guān)于現有技術(shù)抗辯在專(zhuān)利法的第62條有直接的規定：在專(zhuān)利侵權糾紛中被控侵權人如果有證據證明其實(shí)施的技術(shù)方案屬于現有技術(shù)的，就不構成侵權。在實(shí)務(wù)里處理專(zhuān)利訴訟的時(shí)候，比較常用的一個(gè)手段就是說(shuō)如果想提起現有技術(shù)抗辯的話(huà)，并且在整個(gè)專(zhuān)利訴訟的期間可能針對涉案專(zhuān)利提了專(zhuān)利無(wú)效，那么會(huì )拿到無(wú)效程序里所使用的新穎性層面上的證據，在侵權訴訟里邊來(lái)主張現有技術(shù)抗辯。

關(guān)于現有技術(shù)抗辯，需要強調以下三個(gè)方面：

第一個(gè)方面：可以主張現有技術(shù)抗辯的證據肯定是要體現你的現有技術(shù)。除了現有技術(shù)本身以外，抵觸申請也可以用來(lái)主張現有技術(shù)抗辯。那么抵觸申請和現有技術(shù)的區別在什么地方呢?抵觸申請指的就是在涉案專(zhuān)利申請日之前已經(jīng)申請，但是公開(kāi)日是在涉案專(zhuān)利申請日之后進(jìn)行了公開(kāi)。那么對于這個(gè)抵觸申請，雖然它不屬于專(zhuān)利法意義上的現有技術(shù)，但是仍然可以用來(lái)主張現有技術(shù)抗辯，這一點(diǎn)是需要引起注意的。

第二個(gè)方面：關(guān)于現有技術(shù)的公開(kāi)。專(zhuān)利法的現有技術(shù)是在兩個(gè)維度上的公開(kāi)：對于出版物維度意義上的公開(kāi)一般采用的是世界的標準，就是說(shuō)出版物的公開(kāi)不管是以國內公開(kāi)還是國外公開(kāi)都會(huì )認定成為是現有技術(shù)。對于通過(guò)使用公開(kāi)的方式來(lái)進(jìn)行公開(kāi)，不管是國內的使用公開(kāi)還是國外的使用公開(kāi)均認定為是現有技術(shù)。

在侵權訴訟里邊，法院對現有技術(shù)抗辯進(jìn)行審理的時(shí)候，一般的對比方式是將被指控的產(chǎn)品的技術(shù)特征與現有技術(shù)方案里邊相應的技術(shù)特征進(jìn)行對比，而不會(huì )將涉案專(zhuān)利里面的這個(gè)技術(shù)特征拿進(jìn)來(lái)進(jìn)行對比。那么這是不是說(shuō)專(zhuān)利里面的技術(shù)特征或者是專(zhuān)利里面所記載的技術(shù)方案在現有技術(shù)抗辯里面就沒(méi)有用了呢?其實(shí)并不然，專(zhuān)利的技術(shù)方案它的作用是用來(lái)限定或者用來(lái)明確被指控的技術(shù)方案的。我們說(shuō)被指控的技術(shù)方案，一定是依據涉案專(zhuān)利里權利要求書(shū)所記載的技術(shù)方案確定被指控的技術(shù)方案，那么它的作用也就是我們剛才說(shuō)的專(zhuān)利的作用。

那么現有技術(shù)抗辯在什么維度上能夠成立呢?根據司法解釋的維度來(lái)講，就是當被指控的技術(shù)方案與現有技術(shù)相比構成相同，或者是無(wú)實(shí)質(zhì)性差異的時(shí)候，就會(huì )構成現有技術(shù)抗辯成立。關(guān)于無(wú)實(shí)質(zhì)性差異標準的具體概念，司法解釋并沒(méi)有進(jìn)行明確的規定，但是從司法實(shí)務(wù)的大量案子里面看，它不會(huì )去糾結什么是無(wú)實(shí)質(zhì)性差異，更多是借鑒專(zhuān)利侵權判定原則里的等同原則來(lái)進(jìn)行認定，那么只要構成等同原則維度上的等同就可以。

第三個(gè)方面：一般情況大家都認為是從新穎性的維度上來(lái)主張現有技術(shù)抗辯，只能通過(guò)一份現有技術(shù)來(lái)主張抗辯，而不能采用兩份或者兩份以上的現有技術(shù)來(lái)主張抗辯。不能像無(wú)效程序或者專(zhuān)利審查程序里采用兩份或兩份以上的對文件來(lái)評價(jià)創(chuàng )造性一樣來(lái)進(jìn)行主張現有技術(shù)抗辯，這個(gè)是不被允許的。但是近兩年的話(huà)，司法實(shí)務(wù)里面同時(shí)又允許采用有限的創(chuàng )造性標準，有限的創(chuàng )造性的標準指的就是可以允許用一份現有技術(shù)加上公知常識來(lái)主張現有技術(shù)抗辯，這是被允許的。