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近期一本名為《平安經(jīng)》的書(shū)引發(fā)網(wǎng)絡(luò )熱議，全書(shū)均以“××平安”為句式，“××”部分根據不同主題，如不同的公眾場(chǎng)所、不同身體器官、不同年齡，選取不同的主語(yǔ)以前一句式進(jìn)行造句，“北京首都機場(chǎng)平安，北京大興國際機場(chǎng)平安，上海浦東國際機場(chǎng)平安……”“視覺(jué)平安，聽(tīng)覺(jué)平安，嗅覺(jué)平安，味覺(jué)平安……”“初生平安，滿(mǎn)月平安，百天平安，1歲平安，2歲平安，3歲平安……”。其單調、重復引發(fā)眾多網(wǎng)友嘲諷，但由此引發(fā)作者對于作品的創(chuàng )造性標準的思考。本文試以美國版權法體系、德國著(zhù)作權法體系的對比為視角，簡(jiǎn)單分析我國著(zhù)作權法中的創(chuàng )造性標準，并對前述網(wǎng)絡(luò )熱議的《平安經(jīng)》是否構成我國著(zhù)作權法中的作品進(jìn)行論述。

一、作品創(chuàng )造性的基本概念

根據《著(zhù)作權法》第三條、《著(zhù)作權法實(shí)施條例》第二條的規定，我國著(zhù)作權法保護的客體為作品，而一旦某種智力成果在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域體現了其獨創(chuàng )性，且能夠以有形的形式得以復制，該智力成果即為《著(zhù)作權法》意義上的作品。受著(zhù)作權保護的作品應當具有的獨創(chuàng )性包括獨立性和創(chuàng )造性?xún)煞矫妗＊毩⑿允侵缸髌肥怯勺髡擢毩⑼瓿桑莵?lái)源于對他人作品的復制、抄襲。而創(chuàng )造性將在下文詳細予以比較分析。

(一)美國版權法體系中的創(chuàng )造性

在美國早期的實(shí)踐中【1】，采取的是“汗水理論”(sweat of brow doctrine)，即只要由勞動(dòng)付出、“額頭流汗”，其勞動(dòng)成果就可以獲得版權法的保護。

而1976年《美國版權法》第102條a款規定：“根據本法規定，本法保護的作品，是指固定在有形的媒介上的、可以直接或通過(guò)機器設備被感知、復制、傳播的、已經(jīng)存在或在將來(lái)會(huì )發(fā)展出來(lái)的、具有獨創(chuàng )性作品。”【2】

1991年的“費斯特”案【3】直接徹底否認“汗水理論”，而明確獨創(chuàng )性意味著(zhù)必須擁有最低程度的創(chuàng )造力。同時(shí)，法院對“商標”案【4】中關(guān)于獨創(chuàng )性的觀(guān)點(diǎn)進(jìn)一步解讀為：“獨立的創(chuàng )作加上少量的創(chuàng )造力”。故版權僅對獨創(chuàng )性中的創(chuàng )造性提出了很低的要求。另外，獨創(chuàng )性并不涉及美學(xué)水平的評價(jià)，根據“布萊斯丁”案【5】，即使是對現實(shí)進(jìn)行描繪的廣告畫(huà)報也應當獲得版權的保護，不能因為僅僅是普通的畫(huà)報就不在版權保護的作品范圍，并且由僅僅受過(guò)法律訓練的人來(lái)判斷圖畫(huà)的價(jià)值是危險的，在極端情形下，天才的作品很難受到認可，另一方面，法官拒絕給與版權保護的作品可能受到教育程度較低的大眾的喜愛(ài)，而大眾的喜愛(ài)不應當受到鄙視。

雖然版權法、法院均沒(méi)有對什么是“最低程度的創(chuàng )造力”給與明確的界定，但在“費斯特”案之前，法院在“布萊斯丁”案中即已認為原告對實(shí)境的復制具有可版權性，是因為這些復制是其個(gè)人對自然的反應;一個(gè)人的人格總是包含一些獨特的東西;一個(gè)中等水平的藝術(shù)品也擁有一些不可減少的部分，而這些部分正是屬于整個(gè)人的。在“貝爾”案【6】中，法院則認為只要作者的創(chuàng )作能夠有細微的變化，能夠被識別出是他自己的，就已經(jīng)能夠同時(shí)滿(mǎn)足憲法和法律的要求了。而且，即使是因為視力不好或者身體肌肉有缺陷或者因為打雷的聲音而嚇得抖了一下，都可以產(chǎn)生足以區別的變化。由此，可以看出雖然什么是“最低程度的創(chuàng )造力”并不明確，但司法實(shí)踐中法院已經(jīng)借助對個(gè)人特征、人格等概念來(lái)闡釋創(chuàng )造性甚至獨創(chuàng )性了。【7】因此，有理由認為美國版權法中作品的創(chuàng )造性標準與作者個(gè)性具有關(guān)聯(lián)性。

(二)德國著(zhù)作權法體系中的創(chuàng )造性

《德國著(zhù)作權法》第二條第2款規定“本法所稱(chēng)著(zhù)作權僅指個(gè)人的智力創(chuàng )作”，【8】具體是作品要具有某種思想或者美學(xué)方面的精神內容，該精神內容必須通過(guò)一定的形式表達出來(lái)，還必須具備獨創(chuàng )性。【9】其中，對創(chuàng )造性要求必須具備不同的個(gè)性，對創(chuàng )造性程度的要求則是要達到充分的創(chuàng )設性的個(gè)性程度。【10】由于德國聯(lián)邦最高法院根據不同的作品類(lèi)型確定不同的創(chuàng )造高度且認為語(yǔ)言作品只需要具備很低的創(chuàng )作高度，而學(xué)術(shù)界認為應當確定一個(gè)統一的標準，所以就創(chuàng )造高度的要求具有爭議。【11】但無(wú)論如何，德國著(zhù)作權法對作品創(chuàng )造性的要求同樣與個(gè)性有關(guān)，這也是其他大陸法系國家的立場(chǎng)。【12】同時(shí)，著(zhù)作權法體系也認為藝術(shù)價(jià)值和審美標準不能成為判斷是否應當受到著(zhù)作權保護的標準。【13】

(三)兩體系的相同之處

從前述論述可以看出，兩大體系均認為僅具有非創(chuàng )造性勞動(dòng)的成果不構成作品，而評價(jià)爭議作品是否具有創(chuàng )造性時(shí)不涉及藝術(shù)水平，對創(chuàng )造性的程度均提出較低的要求，也均從是否體現作者個(gè)性的角度對創(chuàng )造性進(jìn)行觀(guān)察論證。由此，可以理解為何有學(xué)者認為“兩大體系的話(huà)語(yǔ)差異大于制度效果的差異”。【14】

二、我國《著(zhù)作權法》對創(chuàng )造性的要求

對于創(chuàng )造性，我國法律法規同樣沒(méi)有作出明確界定，但可以明確的是不論司法實(shí)踐還是學(xué)術(shù)理論都認為對創(chuàng )造性的評價(jià)不涉及藝術(shù)水平或藝術(shù)價(jià)值。【15】

但對于創(chuàng )造性是否具有高度或程度要求，以及該高度或程度如何界定，意見(jiàn)并不統一。有觀(guān)點(diǎn)認為，創(chuàng )造性應當限于“有和無(wú)”判斷，不是從“創(chuàng )作高度”方面進(jìn)行解讀;【16】有觀(guān)點(diǎn)認為，創(chuàng )造性應當具有一定程度，能夠體現作者獨特的智力判斷與選擇、展示作者的個(gè)性，對于一些特定類(lèi)型的作品還需要達到一定的創(chuàng )作高度;【17】還有觀(guān)點(diǎn)認為，創(chuàng )作性應當具有一定程度，能夠反映作者個(gè)人的意志、觀(guān)念和想法。【18】司法實(shí)踐對創(chuàng )造性的判斷也存在分歧，有裁判觀(guān)點(diǎn)認為創(chuàng )作性是表現作者的個(gè)性;【19】有裁判觀(guān)點(diǎn)認為，不要求體現作者個(gè)性，但要求一定水準的智力創(chuàng )作高度;【20】還有裁判觀(guān)點(diǎn)認為，創(chuàng )造性既能夠體現作者獨特的智力判斷與選擇、展示作者的個(gè)性，也能達到一定創(chuàng )作高度的要求。【21】由此可見(jiàn)，“個(gè)性”、“一定創(chuàng )作高度”與創(chuàng )造性是何種關(guān)系直接決定創(chuàng )造性這一概念的清晰程度。

三、本文關(guān)于創(chuàng )造性的觀(guān)點(diǎn)

作者認為，可以借鑒美德兩國的理論實(shí)踐，將創(chuàng )造性解釋為作者反映自己的人格、意志，即以作品能否體現作者的個(gè)性來(lái)判斷是否具有創(chuàng )造性。

個(gè)性存在“有和無(wú)”的判斷，且這一判斷相對客觀(guān)。毫無(wú)個(gè)性的表達可能是簡(jiǎn)單的現象羅列、事實(shí)堆積，【22】也可能是隨意涂抹的行為。【23】所以，有觀(guān)點(diǎn)認為只要作品能夠體現作者的取舍、選擇、安排、設計就能夠體現作者的個(gè)性，【24】作品也能夠因此避免成為前述毫無(wú)個(gè)性的現象羅列、事實(shí)堆積、隨意涂抹的表達。

個(gè)性也存在“高和低”之分，比如有的作品超凡脫俗、引人入勝、觸及心靈、具有較高的藝術(shù)價(jià)值，有的作品俗不可耐、毫無(wú)藝術(shù)價(jià)值。通常而言，越有個(gè)性的表達越能夠體現創(chuàng )造性，甚至越能體現藝術(shù)價(jià)值，但個(gè)性高低判斷相對于個(gè)性有無(wú)的判斷而言，更加主觀(guān)。如同藝術(shù)水平的高低不能作為判斷創(chuàng )造性的標準是因為該標準過(guò)于主觀(guān)，對于表達個(gè)性同樣不應以高低作為判斷標準。

而“一定創(chuàng )作高度”與“有和無(wú)”的“個(gè)性”表達并不矛盾。因為，作品僅以滿(mǎn)足人們的感知需求為目的，而非以產(chǎn)品結合為目的，當人們感知到作品時(shí)，傳達信息的目的就實(shí)現了，所以著(zhù)作權僅保護作品中的非實(shí)用性表達。【25】而對于實(shí)用藝術(shù)作品這類(lèi)同時(shí)具有實(shí)用性的作品而言，在視覺(jué)上體現的效果是為了符合消費者的喜好和口味從而實(shí)現經(jīng)濟價(jià)值，【26】于是在設計過(guò)程中作者將個(gè)人的判斷、選擇及個(gè)性讓位于這一目的。作者個(gè)人的智力創(chuàng )造勞動(dòng)被隱藏在了幕后。【27】因此，只有當創(chuàng )作成果具有超出該物品使用目的的限定標準之外的藝術(shù)特征，具備明顯超出普通設計的獨特性方能受到著(zhù)作權的保護。【28】因此“一定的創(chuàng )作高度”其實(shí)是要求具有實(shí)用性的作品要具有獨立感知價(jià)值，能夠被劃入著(zhù)作權領(lǐng)域。【29】或許這也是為何前述德國聯(lián)邦最高法院或我國部分學(xué)者認為不同的作品類(lèi)型會(huì )對創(chuàng )作高度提出不同的要求的原因。而對于一般的非實(shí)用性作品，仍應當只根據“有和無(wú)”的“個(gè)性”表達來(lái)判斷是否具有創(chuàng )造性。

四、《平安經(jīng)》是否構成作品

《平安經(jīng)》通過(guò)選擇不同主題，根據各個(gè)主題選擇類(lèi)似但不相同的主語(yǔ)，再將不同主語(yǔ)填入其“××平安”的句式，由此構成各個(gè)主題的段落。如果基于前述分析的結果，不對其表達個(gè)性的“高和低”以及藝術(shù)水平的高低進(jìn)行判斷，而僅判斷表達個(gè)性的“有和無(wú)”，則很難說(shuō)其創(chuàng )作方式及內容的簡(jiǎn)單、直接、粗暴不是一種表達個(gè)性或毫無(wú)個(gè)性可言，因此如《平安經(jīng)》同時(shí)符合獨立性的要求，則其構成我國著(zhù)作權法上的作品。

注：

【1】 Jeweler’s Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co., 281 F.83 (2d Cir. 1922).

【2】17 U.S. Code §?102(a) .

【3】 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.，499 U.S. 340 (1991).

【4】Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82 (1879).

【5】George Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S. 239 (1903).

【6】Alfred Bell & Co. V. Catalda Fine Arts, Inc. 191 F. 2nd 99 (2d Cir. 1951).

【7】盧海君：《版權客體論》(第二版)，知識產(chǎn)權出版社2014年版，第135-136頁(yè)。

【8】 《十二國著(zhù)作權法》翻譯組譯：《十二國著(zhù)作權法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第147頁(yè)。

【9】 [德]雷炳德：《著(zhù)作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第113-115頁(yè)。

【10】 [德]萊特：《德國著(zhù)作權法》(第二版)，張懷嶺、吳逸越譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第26頁(yè)。

【11】 同前注，[德]萊特：《德國著(zhù)作權法》(第二版)，第26-27頁(yè)。

【12】 [西]利普希克：《著(zhù)作權與鄰接權》，聯(lián)合國教科文組織譯，中國對外翻譯出版公司2000年版，第43頁(yè)。

【13】 [德]雷炳德：《著(zhù)作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第46頁(yè)。

【14】 李琛：《著(zhù)作權基本理論批判》，知識產(chǎn)權出版社2013年版，第134頁(yè)。

【15】 王遷：《著(zhù)作權法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第27頁(yè)、34頁(yè);梅術(shù)文：《著(zhù)作權法：理論、規范和實(shí)例》，知識產(chǎn)權出版社2014年版，第81頁(yè);何懷文：《中國著(zhù)作權法：判例綜述與規范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第16頁(yè);李揚：《著(zhù)作權法基本原理》，知識產(chǎn)權出版社2019年版，第33頁(yè)。

【16】 李揚：《著(zhù)作權法基本原理》，知識產(chǎn)權出版社2019年版，第33頁(yè)。

【17】 王遷：《著(zhù)作權法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第27頁(yè)。

【18】 梅術(shù)文：《著(zhù)作權法：理論、規范和實(shí)例》，知識產(chǎn)權出版社2014年版，第81頁(yè)。

【19】 最高人民法院民事裁定書(shū)(2013)民申字第1356號，轉引自何懷文：《中國著(zhù)作權法：判例綜述與規范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第7頁(yè)。

【20】 上海市第一中級人民法院民事判決書(shū)(2013)滬一中民五(知)終字第170號、上海市普陀區人民法院民事判決書(shū)(2013)普民三(知)初字第295號，轉引自何懷文：《中國著(zhù)作權法：判例綜述與規范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第7、8頁(yè)。

【21】 上海市楊浦區人民法院民事判決書(shū)(2013)楊民三(知)初字第295號，轉引自何懷文：《中國著(zhù)作權法：判例綜述與規范解釋》，北京大學(xué)出版社2016年版，第8頁(yè)。

【22】 梅術(shù)文：《著(zhù)作權法：理論、規范和實(shí)例》，知識產(chǎn)權出版社2014年版，第81頁(yè)。

【23】 王遷：《著(zhù)作權法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第27頁(yè)。

【24】 陳錦川：《著(zhù)作權審判：原理解讀與實(shí)務(wù)指導》，法律出版社2014年版，第2、3頁(yè)。

【25】 李琛：《著(zhù)作權基本理論批判》，知識產(chǎn)權出版社2013年版，第118頁(yè)。

【26】 芮松艷：《外觀(guān)設計法律制度體系化研究》，知識產(chǎn)權出版社2017年版，第17頁(yè)。

【27】 [德]雷炳德：《著(zhù)作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第94頁(yè)。

【28】 [德]萊特：《德國著(zhù)作權法》(第二版)，張懷嶺、吳逸越譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第36頁(yè);[德]雷炳德：《著(zhù)作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第143頁(yè);歐可寶貝有限公司訴慈溪市佳寶兒童用品有限公司等侵犯著(zhù)作權糾紛案，北京市第二中級人民法院)(2008)二中民初字第12293號民事判決書(shū);樂(lè )高公司與廣東小白龍動(dòng)漫玩具實(shí)業(yè)有限公司、北京華遠西單購物中心有限公司侵害著(zhù)作權糾紛再審案，最高人民法院(2013)民申字第1356號民事裁定書(shū)。

【29】 李琛：《著(zhù)作權基本理論批判》，知識產(chǎn)權出版社2013年版，第119頁(yè)。