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近日，鄭愷旗下的寧波“火鳳祥”火鍋店被指“撞臉”四川“吼堂”老火鍋。在此事件之前，店內裝潢因相同相近似被控侵權的案例多有發(fā)生。隨著(zhù)“消費社會(huì )”的到來(lái)，為了迎合不同年齡段、不同消費者的喜愛(ài)，商家往往希望推陳出新，通過(guò)店內獨樹(shù)一幟的裝潢來(lái)吸引消費者，越來(lái)越多的主題餐廳、主題酒店、主題理發(fā)店應運而生。在零售服務(wù)行業(yè)，如餐廳、理發(fā)店、酒店等，與經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所名稱(chēng)、字詞標記相分離的室內裝潢能否獲得知識產(chǎn)權保護，以及如何保護值得進(jìn)一步探討。

商業(yè)外觀(guān)的定義與分類(lèi)

商業(yè)外觀(guān)(Trade Dress)一詞來(lái)源于美國，其本質(zhì)用途與作為商標使用的詞匯相同，用來(lái)指明商品的來(lái)源。具體可分為三類(lèi)：(1)包裝或容器上各元素特征的整體形象;(2)呈現給消費者的商品或服務(wù)的任一元素的組合;(3)產(chǎn)品自身的設計或者形狀。但這并非窮盡式列舉，因為“任何傳達意思的”可以被用作“標志”或者“設計”的元素都可構成指示產(chǎn)品來(lái)源的商業(yè)外觀(guān)。

裝潢類(lèi)商業(yè)外觀(guān)是指營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的整體外觀(guān)形象、設計和商業(yè)風(fēng)格。餐廳外觀(guān)是對提供食物的服務(wù)和經(jīng)常提供休閑和用餐的地點(diǎn)進(jìn)行的“包裝”。2007年，《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》將“裝潢”擴大到了營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的裝飾、營(yíng)業(yè)用具的式樣、營(yíng)業(yè)人員的服飾等構成的具有獨特風(fēng)格的整體營(yíng)業(yè)形象。從我國司法實(shí)踐來(lái)看，在認定裝潢類(lèi)商業(yè)外觀(guān)是否可以獲得反不正當競爭法保護時(shí)，司法機關(guān)主要考慮其是否具有“一定影響”。

商業(yè)外觀(guān)獲得保護的要件

在美國，固有顯著(zhù)性或第二含義作為可相互替代的條件，是商業(yè)外觀(guān)獲得蘭哈姆法保護的必然前提，可以由商標所有人產(chǎn)品或服務(wù)的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)規劃中的多方面因素證明。通過(guò)對營(yíng)銷(xiāo)區域、地理營(yíng)銷(xiāo)范圍、營(yíng)銷(xiāo)的時(shí)期、廣告和促銷(xiāo)活動(dòng)的影響等因素的考量，判斷需要保護的商業(yè)外觀(guān)在相關(guān)消費者群體中是否產(chǎn)生識別作用，能否與其他競爭者區分。

餐廳及相關(guān)商業(yè)活動(dòng)場(chǎng)所的裝潢設計能否適用商業(yè)外觀(guān)保護，著(zhù)名的Two Pesos案給出了答復。該案不僅肯定了裝潢類(lèi)商業(yè)外觀(guān)的保護，而且提出餐廳裝潢可以具有固有顯著(zhù)性。國內裝潢類(lèi)商業(yè)外觀(guān)的案件也不在少數，“西貝莜面村”與“莜面人家”兩家餐飲公司曾因為裝潢類(lèi)商業(yè)外觀(guān)對簿公堂。在該案中，法院的審判主要針對西貝餐廳的裝潢元素與餐廳整體裝潢效果是否具有顯著(zhù)性、是否具有“一定影響”以及是否容易造成混淆所展開(kāi)，對西貝餐廳的商業(yè)外觀(guān)展開(kāi)分析得出了其裝潢具有顯著(zhù)性的結論。在椰妹餐廳訴椰小婉餐廳案中，法院認為椰妹的設計裝潢對元素的選取、組合設計和搭配已經(jīng)形成了自己獨特風(fēng)格，構成了顯著(zhù)的整體營(yíng)業(yè)形象。

關(guān)于商業(yè)外觀(guān)功能性要件的規定有幾種具有代表性的模式。一種是歐盟模式，僅有立體商標需要判斷是否具有功能性。《歐共體商標條例》第七條規定，僅由以下形狀組成的標志，不得注冊：(1)由商品本身的特性決定的形狀;(2)獲得一定的技術(shù)效果所必須的商品形狀;(3)給商品帶來(lái)實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值的商品形狀。但是，歐盟的馬普所(MPI)研究認為需要擴大功能性要件的適用范圍，不僅適用于立體商標，這將成為歐盟立法趨勢。

另一種是美國模式，構成商業(yè)外觀(guān)的商品包裝、裝潢、立體商標和顏色組合商標均適用功能性判斷。美國蘭哈姆法規定，非功能性商業(yè)外觀(guān)才能獲得商標法或反不正當競爭法的保護。在長(cháng)期的案例積累過(guò)程中，功能性被分為實(shí)用功能性(utilitarian functionality)與美學(xué)功能性(aesthetic functionality)。Taj Mahal案中，原告泰姬陵的商業(yè)外觀(guān)包含了印度主題，與之同名的印度陵墓的圖像、泰姬陵的名字以及尖塔的圖像被印刷在標牌、餐巾和菜單上。這些特征對原告餐廳來(lái)說(shuō)并不是固有的，對許多印度主題的餐廳來(lái)說(shuō)是共同的，即該商業(yè)外觀(guān)是可供競爭者選擇的同樣有效的有限設計之一。正是因為該商業(yè)外觀(guān)為多數印度主題餐廳所使用，若對該商業(yè)外觀(guān)進(jìn)行保護，則會(huì )不適當地妨礙自由競爭。因此，法院認為T(mén)aj Mahal的商業(yè)外觀(guān)具有功能性，應不予以保護。該案件印證了Two Pesos案中所設計的標準，商業(yè)外觀(guān)若符合以下條件：(1)該商業(yè)外觀(guān)是可供競爭者選擇的同樣有效的有限設計之一;(2)該商業(yè)外觀(guān)如果獲得商業(yè)外觀(guān)的保護，就會(huì )不適當地妨礙自由競爭，就被認為具有功能性。

我國在2001年商標法修訂時(shí)就引入了非功能性標準，商標法第十二條規定：“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值，不得注冊。”也就是說(shuō)，商標法并不保護那些使商品具有實(shí)質(zhì)功能的商業(yè)標識。我國現行法律僅有立體商標適用功能性判斷，但是從我國商標法多次的修改中不難看出，其保護客體的范圍在不斷擴大。對比歐盟與美國的商標客體范圍，我國的保護客體范圍更接近美國，所以裝潢類(lèi)商業(yè)外觀(guān)也適用功能性判斷。

我國裝潢類(lèi)商業(yè)外觀(guān)的保護建議

當代復制技術(shù)迅速發(fā)展，裝潢類(lèi)商業(yè)外觀(guān)被模仿復制時(shí)有發(fā)生。我國裝潢類(lèi)商業(yè)外觀(guān)的案例不在少數，聚焦此類(lèi)案件具有現實(shí)意義。此類(lèi)案件的總體思路是審查被告使用與原告相同或近似的商業(yè)外觀(guān)是否違反反不正當競爭法第六條的規定。在考察其是否違反該規定的過(guò)程中，主要考察商業(yè)外觀(guān)本身是否具有顯著(zhù)性以及涉訴商業(yè)外觀(guān)是否具有“一定影響”，而作為商業(yè)外觀(guān)保護要件之一的非功能性的判斷常常被忽略。關(guān)于顯著(zhù)性的認定不再贅述，而關(guān)于具有“一定影響”的認定存在爭議。有觀(guān)點(diǎn)認為應與此前的“知名商品”沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區別;也有觀(guān)點(diǎn)認為有“一定影響”的范圍和程度比商標法第三十二條和第五十九條第3款規定的范圍更廣、程度更深，相當于商標法所規定的“為公眾所熟知”。事實(shí)上，法院在認定商業(yè)外觀(guān)是否具有“一定影響”時(shí)，是一種動(dòng)態(tài)的、事實(shí)的認定，應當綜合考慮該商業(yè)外觀(guān)的時(shí)間、區域和地域范圍等因素，但并非必須具備所有因素才能認定為有“一定影響”。

另外，在裝潢類(lèi)商業(yè)外觀(guān)保護的過(guò)程中，一方面要加強實(shí)踐中對非功能性的審查，才能避免具有功能性的商業(yè)外觀(guān)落入保護范圍，從而引起不公平的壟斷。另一方面，確定實(shí)用功能性與美學(xué)功能性標準，規范其在司法實(shí)踐中的適用。著(zhù)重考察相關(guān)商業(yè)外觀(guān)的特征是否是競爭所必需，例如是否是類(lèi)似主題餐廳所無(wú)可替代的。另外，需要判斷若將該商業(yè)外觀(guān)進(jìn)行保護，是否會(huì )引起該類(lèi)主題的壟斷，但又不局限于競爭必需性，根據不同案件所涉及的每個(gè)相關(guān)因素進(jìn)行綜合分析考量。(高陽(yáng) 陳靜)