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前言

使用公開(kāi)是專(zhuān)利法以及專(zhuān)利審查指南規定 的三類(lèi)現有技術(shù)(出版物公開(kāi)、使用公開(kāi)、其他方式公開(kāi))中的一類(lèi)。專(zhuān)利法第二十五條第五款規定了：現有技術(shù)是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術(shù);專(zhuān)利審查指南規定了：現有技術(shù)應當是在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識的內容。

根據上述專(zhuān)利審查指南的規定可知，成為現有技術(shù)需要滿(mǎn)足以下構成要件，包括：申請日前為公眾所知、以及包含實(shí)質(zhì)性技術(shù)內容。

在實(shí)務(wù)中，關(guān)注較多的主要是申請日前為公眾所知這一要件的判斷，較少關(guān)注“包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識的內容”這一要件的判斷。那么“包含實(shí)質(zhì)性技術(shù)內容”這一要件的含義是什么，在實(shí)務(wù)操作中如何運用，是作為現有技術(shù)成立的條件，還是對公開(kāi)內容范圍的規定，本文結合最高院公布的2019年40大知產(chǎn)案例中的(2019)最高法知行終1號行政判決案，對此問(wèn)題進(jìn)行探討。

案情回顧

本案涉及被稱(chēng)為“中國互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)利第一案(搜狗VS百度)”中輸入法刪除信息專(zhuān)利(ZL200810116190.8)的專(zhuān)利無(wú)效及行政訴訟案。先后經(jīng)歷了專(zhuān)利無(wú)效宣告、一審、二審程序。

專(zhuān)利無(wú)效宣告程序

2017年7月3日，百度作為無(wú)效請求人提起無(wú)效宣告請求，請求宣告涉案專(zhuān)利全部無(wú)效，提交的證據包括飛利浦9@9r手機、夏新A8手機等實(shí)物公開(kāi)證據。

2018年2月2日，專(zhuān)利局復審委員會(huì )作出第4W106000號無(wú)效決定，決定維持專(zhuān)利全部有效。在決定的理由中，復審委認為：

飛利浦9@9r手機等實(shí)物證據在口審的演示中，只能證明在實(shí)際操作中可以實(shí)現輸入法的某種功能(如：長(cháng)按手機按鍵后清空拼音區的所有拼音)，但無(wú)法表明后臺程序具體采用何種技術(shù)方案來(lái)實(shí)現該功能(可能是在手機后臺程序設置利用手機按鍵長(cháng)按執行清除功能清空拼音區的所有拼音，也可能是長(cháng)按按鍵重復執行刪除操作在清空完拼音區的所有拼音后手機不再接收按鍵發(fā)出的信號)，因此無(wú)法確定各手機采用的完整技術(shù)方案，由于這些證據沒(méi)有清楚地公開(kāi)完整的技術(shù)方案，因此上述證據不予采用，相應的無(wú)效理由不予考慮。

可見(jiàn)，在無(wú)效決定的認定中，復審委實(shí)質(zhì)上根據實(shí)物證據未清楚地公開(kāi)完整的技術(shù)方案的理由，而認為證據未滿(mǎn)足“包含實(shí)質(zhì)性技術(shù)內容”的構成要件，從而認定證據不構成現有技術(shù)而不予考慮。

行政訴訟一審

百度對無(wú)效決定不服，于2018年5月29日向北京知產(chǎn)法院提起訴訟，北京知產(chǎn)法院于2019年1月28日作出一審判決。

在判決中，首先，北京知識產(chǎn)權法院認為復審委的審理思路并無(wú)不當、并予以確認“要證明使用公開(kāi)，相應的證據除了本身要滿(mǎn)足真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求，還應當包含相關(guān)技術(shù)內容，且上述技術(shù)內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，同時(shí)處于該狀態(tài)的時(shí)間應當早于專(zhuān)利申請日，上述條件缺一不可”。其次，關(guān)于“包含相關(guān)技術(shù)內容”的判斷標準，法院對與復審委產(chǎn)生了分歧，法院認為“一項技術(shù)能否成為用以評價(jià)專(zhuān)利權新穎性和創(chuàng )造性的現有技術(shù)，更重要的是在于其能否滿(mǎn)足“在申請日之前”和“為公眾所知”兩個(gè)條件，而對其中相關(guān)技術(shù)內容的公開(kāi)程度并沒(méi)有嚴格的要求”、“對于公開(kāi)程度不應設定過(guò)高的要求，只要采用一定技術(shù)手段、達到了一定技術(shù)效果，其就應當被視為'確定'的技術(shù)方案”。從而，認為飛利浦等手機的實(shí)務(wù)公開(kāi)構成現有技術(shù)，判決撤銷(xiāo)無(wú)效決定，重新作出無(wú)效決定。

可見(jiàn)，行政一審認為主要還是應當從是否“在申請日前為公眾所知”的角度來(lái)判斷一項證據是否構成現有技術(shù)，“包含相關(guān)技術(shù)內容”這一構成要件并非主要的構成要件，公開(kāi)程度的要求應當較低，其認為“只要采用一定技術(shù)手段、達到了一定技術(shù)效果”就應當視為確定的技術(shù)方案，滿(mǎn)足“包含相關(guān)技術(shù)內容”的構成要件。

行政訴訟二審

原審原告百度、原審第三人搜狗均不服一審判決，進(jìn)行了上訴。2019年9月2日，最高院作出行政二審判決，維持一審原判。

在二審判決中，并未涉及“包含相關(guān)技術(shù)內容”這一構成要件的討論，僅就“在申請日前”“為公眾所知”兩個(gè)構成要件進(jìn)行了闡述：“現有技術(shù)具有一定的相對性和確定性。在專(zhuān)利權創(chuàng )造性審查程序中，這種相對性是相對于被審查的專(zhuān)利而言的，即現有技術(shù)必須是在被審查專(zhuān)利申請日以前公開(kāi)的技術(shù)。同時(shí)，現有技術(shù)應當是確定公開(kāi)的，處于公眾想得知就能得知的狀態(tài)”。

討論

從案例來(lái)看，無(wú)效決定與一、二審判決對于專(zhuān)利指南中所規定的“包含實(shí)質(zhì)性技術(shù)內容”這一要件的認定，出現了分歧。

無(wú)效決定認為，這一要件是判斷是否成立現有技術(shù)的要件之一，當證據由于未公開(kāi)確定的技術(shù)方案的情況下，證據由于不“包含實(shí)質(zhì)性技術(shù)內容”而導致不能成為現有技術(shù)。

一審認為，雖然“包含實(shí)質(zhì)性技術(shù)內容”是構成現有技術(shù)的要件之一，但公開(kāi)充分的程度并不應該設定過(guò)高，只要采用一定技術(shù)手段、達到了一定技術(shù)效果”就應當視為確定的技術(shù)方案，成為現有技術(shù)。

二審認為，現有技術(shù)的成立應當滿(mǎn)足在申請日前為公眾所知兩個(gè)條件，并將其概括為相對性和確定性?xún)蓚€(gè)標準，二審的裁判要點(diǎn)中并未涉及“包含實(shí)質(zhì)性技術(shù)內容”的判斷。

可見(jiàn)，無(wú)效決定與一審、二審判決的主要區別點(diǎn)在于，如何認定專(zhuān)利審查指南中所規定的“并包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識的內容”這一構成要件。是將其作為現有技術(shù)成立的必要條件之一，以嚴格的公開(kāi)充分標準來(lái)判斷、還是以寬松的公開(kāi)充分標準來(lái)判斷，或是不把他作為現有技術(shù)的成立要件，另外，如果不將其作為現有技術(shù)的成立要件的話(huà)，那么立法意義何在。

“公開(kāi)充分”與“現有技術(shù)”的關(guān)系

專(zhuān)利審查指南曾經(jīng)將清楚、完整的公開(kāi)作為現有技術(shù)的成立條件[1]，但后經(jīng)修改刪除。如《審查指南(2001 版)》規定了：一份清楚、完整地公開(kāi)了發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請的技術(shù)方案的對比文件，是損害該發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請的新穎性的文件。但該規定在《審查指南(2006 版)》修訂時(shí)被刪除。另外，針對化合物的新穎性判斷，指南第二部分第十章第 5.1節特別指出，如果在一份對比文件里已經(jīng)提到該化合物，即推定該化合物不具備新穎性，但申請人能夠提供證據證明在申請日之前無(wú)法獲得該化合物的除外。類(lèi)似地，EPO的判例法中針對化合物制備也規定了：只有對比文件中記載的主題已經(jīng)可為公眾獲得，且其信息足以使得技術(shù)人員在對比文件的相關(guān)日期基于當時(shí)的常規知識能夠實(shí)施該主題的技術(shù)教導時(shí)，才構成 Art. 54(1) EPC 的現有技術(shù)。當化合物的初始原料無(wú)法獲得時(shí)，化合物不構成現有技術(shù)。JPO也有類(lèi)似的規定。

《專(zhuān)利審查指南》第二部分第三章第2.3對比文件一節中規定：

對比文件是客觀(guān)存在的技術(shù)資料。引用對比文件判斷發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性和創(chuàng )造性等時(shí)，應當以對比文件公開(kāi)的技術(shù)內容為準。該技術(shù)內容不僅包括明確記載在對比文件中的內容，而且包括對于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，隱含的且可直接地、毫無(wú)疑義地確定的技術(shù)內容。但是，不得隨意將對比文件的內容擴大或縮小。另外，對比文件中包括附圖的，也可以引用附圖。但是，審查員在引用附圖時(shí)必須注意，只有能夠從附圖中直接地、毫無(wú)疑義地確定的技術(shù)特征才屬于公開(kāi)的內容，由附圖中推測的內容，或者無(wú)文字說(shuō)明、僅僅是從附圖中測量得出的尺寸及其關(guān)系，不應當作為已公開(kāi)的內容。

可見(jiàn)，根據專(zhuān)利審查指南的上述規定來(lái)看，公開(kāi)不充分并非成立現有技術(shù)的條件，而是三性評判階段用于判斷證據具體公開(kāi)哪些內容的標準。

對于“包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識的內容”要件的考量

《以案說(shuō)法》第二章“現有技術(shù)和現有設計”中，第1.1節對“為公眾所知的概念”進(jìn)行闡釋?zhuān)渲械?.1.1闡釋了公眾與特定人、第1.1.2闡釋了能夠為公眾獲得的狀態(tài)、第1.1.3闡釋了能夠得知的內容，第1.1.3中提到：

判斷構成現有技術(shù)，除了要滿(mǎn)足在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)的要求，我國《專(zhuān)利審查指南》還規定了公開(kāi)的信息應當包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識的內容。公開(kāi)使用能夠使產(chǎn)品處于為公眾獲得的狀態(tài)，但那些不能僅從外觀(guān)上獲知產(chǎn)品內部結構、組成和功能等信息的產(chǎn)品，公眾可以通過(guò)其他正當方法從中獲知實(shí)質(zhì)性技術(shù)信息的，仍然構成使用公開(kāi)，這些方法包括破壞性拆解、借助已有的儀器設備或檢測方法進(jìn)行分析檢測等。

可見(jiàn)，《以案說(shuō)法》認為“包含實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識的內容”是對現有技術(shù)公開(kāi)內容范圍的規定。只有為公眾所知的實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識，才能成為現有技術(shù)的公開(kāi)信息，不能為公眾所知的實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識，不能作為現有技術(shù)的公開(kāi)信息，但并不影響現有技術(shù)的成立。

《中國專(zhuān)利法詳解》2011年第1版中探討了構成現有技術(shù)的條件：

所謂“為公眾所知”，是指“有關(guān)技術(shù)內容在申請日之前處于公眾能夠獲得的狀態(tài)”。

采用不同的信息傳播方式，“為公眾所知”的對象可能有所不同。例如：某電力公司開(kāi)發(fā)研制了一種新型變壓器，公開(kāi)場(chǎng)合安裝使用該變壓器的行為不足以使其發(fā)明創(chuàng )造成為現有技術(shù)，因為公眾不可能僅僅通過(guò)外部觀(guān)察就得知該變壓器的內部繞組結構。又例如公交公司對公交車(chē)制動(dòng)系統進(jìn)行了改進(jìn)，則該公司在公開(kāi)場(chǎng)合使用經(jīng)改進(jìn)的公交車(chē)的行為就不足以使其發(fā)明創(chuàng )造成為現有技術(shù)，因為公眾不可能僅僅通過(guò)外部觀(guān)察就得知公交車(chē)的內部制動(dòng)系統。

相比之下，在公開(kāi)銷(xiāo)售、提供產(chǎn)品的情況下，該產(chǎn)品所包含的所有技術(shù)內容，都將構成現有技術(shù)，因為購買(mǎi)者或者獲得者已經(jīng)成為該產(chǎn)品的合法擁有者，有權對其產(chǎn)品的里里外外進(jìn)行全面觀(guān)察研究，甚至進(jìn)行破壞性拆卸，以了解其內部技術(shù)細節。

從上面的分析可以看出，所謂有關(guān)技術(shù)內容在申請日之前“處于公眾能夠獲得的狀態(tài)”，應當包含了公眾“能夠通過(guò)正當途徑獲得”該技術(shù)內容的限制性條件。

結語(yǔ)

結合一二審判決、《以案說(shuō)法》、《中國專(zhuān)利法詳解》來(lái)看，我們認為“包含實(shí)質(zhì)性技術(shù)內容”是現有技術(shù)的重要的構成要件，應當將其融入相對性、確定性這兩個(gè)條件的判斷中，作為對公開(kāi)信息范圍的限定。

即：“相對性”判斷的就是判斷實(shí)質(zhì)性技術(shù)內容是否在申請日前公開(kāi)、確定性的判斷就是判斷實(shí)質(zhì)性技術(shù)內容是否為公眾所知。也即是說(shuō)，只有在申請日前為公眾所知的技術(shù)內容，才能夠作為現有技術(shù)公開(kāi)的內容，當某一技術(shù)內容不能夠被判斷為在申請日前、為公眾所知的情況下，該技術(shù)內容不是現有技術(shù)公開(kāi)的內容。

具體到本案，我們認為，當手機后臺技術(shù)無(wú)法從演示過(guò)程唯一確定的情況下，該后臺技術(shù)并不處于為公眾所知的狀態(tài)，那么就不能作為現有技術(shù)的公開(kāi)內容。但由于手機實(shí)物，起碼公開(kāi)了點(diǎn)擊刪除鍵、清空屏幕的功能，那么并不能否定手機實(shí)物成為現有技術(shù)。

本案對于無(wú)效宣告實(shí)務(wù)的啟示在于，“包含實(shí)質(zhì)性技術(shù)內容”并不作為成立現有技術(shù)的獨立的判斷標準，而是應當融入“在申請日前、為公眾所知”的判斷中，成為對于現有技術(shù)具體公開(kāi)哪些技術(shù)信息的一種限制條件，應當結合實(shí)際情況確定具體哪些信息已經(jīng)被公開(kāi)。不能由于某一技術(shù)內容未被充分公開(kāi)、不確定，而認定整個(gè)證據不構成現有技術(shù)，而是應當認定該技術(shù)內容由于不滿(mǎn)足“在申請日前、為公眾所知”的條件而被認為是區別。

另外，二審判決給出了采用“實(shí)物公開(kāi)”作為證據時(shí)，無(wú)效請請求人應當注意的問(wèn)題，包括：

對于實(shí)物而言，其客觀(guān)上往往使用了多個(gè)技術(shù)方案，如同一篇技術(shù)文獻也可能記載多個(gè)技術(shù)方案一樣。但不同的是，公眾通過(guò)閱讀技術(shù)文獻通常就可以得知其記載的技術(shù)方案，但公眾要得知實(shí)物上所承載的技術(shù)方案可能并不都如同其閱讀技術(shù)文獻那樣容易。對于以實(shí)物形式公開(kāi)的技術(shù)方案，無(wú)效請求人在使用實(shí)物作為現有技術(shù)證據時(shí)，有義務(wù)說(shuō)明其使用的是該實(shí)物承載的哪個(gè)技術(shù)方案作為現有技術(shù)，并負有證明或充分說(shuō)明公眾通過(guò)該實(shí)物能夠直觀(guān)地獲得該技術(shù)方案的義務(wù)。

筆者認同這一觀(guān)點(diǎn)，由于實(shí)物證據的特殊性，文字描述通常難以完整說(shuō)明技術(shù)方案，但是，如果無(wú)效請求人僅憑當庭演示來(lái)闡明公開(kāi)的內容的話(huà)，會(huì )導致合議組、對方當事人在口審前無(wú)法明了證據的技術(shù)方案，從而造成對合議組、對方當事人證據突襲，變相地剝奪了對方當事人的準備時(shí)間、以及陳述意見(jiàn)的機會(huì )。因此，在無(wú)效宣告的實(shí)務(wù)中，當采用實(shí)物證據來(lái)作為使用公開(kāi)證據時(shí)，不僅要提交實(shí)物證據本身，還應當通過(guò)文字對所承載的具體技術(shù)方案進(jìn)行說(shuō)明。

參考文獻

[1]“現有技術(shù)公開(kāi)不充分對新穎性 /創(chuàng )造性評價(jià)的影響”，寇 飛 周明新，《中國發(fā)明與專(zhuān)利》，2014年08期

[2]《以案說(shuō)法-專(zhuān)利復審、無(wú)效典型案例指引》，國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利復審委員會(huì )編著(zhù)，知識產(chǎn)權出版社，2018年

[3]《專(zhuān)利法詳解》，尹新天著(zhù)，知識產(chǎn)權出版社，2012年