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以國家知識產(chǎn)權局為起點(diǎn)來(lái)解決專(zhuān)利確權案件優(yōu)點(diǎn)諸多，有專(zhuān)業(yè)性強、準確率高等優(yōu)勢，但卻在專(zhuān)利侵權訴訟中成為纏訟爛訴、逃避侵權責任的“兇器”。在專(zhuān)利法第四次修訂的時(shí)間節點(diǎn)上，考慮通過(guò)在專(zhuān)利侵權糾紛中加入專(zhuān)利無(wú)效抗辯來(lái)解決效率問(wèn)題是有意義的。

一、問(wèn)題的提出

我國在專(zhuān)利權有效性判斷與專(zhuān)利侵權判斷上實(shí)行“雙軌制”。所謂“雙軌制”，是指專(zhuān)利侵權糾紛案件采用民事侵權程序處理，專(zhuān)利確權的問(wèn)題則采用行政無(wú)效程序解決。但這種“雙軌制構造”在實(shí)踐中存在諸多問(wèn)題，包括行政確權程序冗長(cháng)、關(guān)聯(lián)侵權訴訟久拖不決、循環(huán)訴訟等。

我國專(zhuān)利確權制度包括無(wú)效宣告程序與不服無(wú)效宣告決定的行政訴訟程序。因此，一個(gè)完整的確權程序實(shí)質(zhì)上包括了三級審查程序。在行政訴訟中，國家知識產(chǎn)權局(以前為專(zhuān)利復審委員會(huì ))作出的專(zhuān)利無(wú)效決定經(jīng)過(guò)北京知識產(chǎn)權法院一審，當事人不服的，可以請求最高人民法院知識產(chǎn)權法庭二審。在當前的制度下，專(zhuān)利侵權案件在與該案件關(guān)聯(lián)的專(zhuān)利確權行政訴訟未結案的情況下，往往處于中止狀態(tài)，而根據相關(guān)統計，國家知識產(chǎn)權局無(wú)效案件的平均審查周期為200天，法院一審平均審理周期為195天，二審平均137天，考慮到文書(shū)送達等期間，完成專(zhuān)利確權程序歷經(jīng)幾年時(shí)間是非常普遍的【1】。這導致專(zhuān)利侵權糾紛的解決時(shí)間過(guò)長(cháng)，究其根本，原因在于專(zhuān)利確權程序的審級過(guò)多、周期過(guò)長(cháng)。【2】

二、克服“雙軌制構造”內在缺陷的解決方案

我國專(zhuān)利法繼受德日體制，“雙軌制構造”在法理上由“行政行為公定力”理論支撐【3】。公定力是指，行政行為一經(jīng)成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關(guān)、組織、個(gè)人予以尊重的一種法律效力【4】。因此，主張行政行為的公定力意味著(zhù)確保無(wú)效宣告程序對于專(zhuān)利權事后過(guò)濾的排他性管轄【5】。然而，德國專(zhuān)利侵權訴訟雖然具有侵權訴訟與無(wú)效訴訟之間路徑分明的特點(diǎn)，但其通過(guò)減少無(wú)效程序的審級【6】和多樣化的無(wú)效救濟模式【7】，從而在保證專(zhuān)利權效力的穩定性的同時(shí)，提高了專(zhuān)利侵權糾紛解決的效率。日本也通過(guò)引入“當然無(wú)效抗辯”【8】來(lái)解決效率問(wèn)題。與德日不同的是，我國現階段尚未對“雙軌制構造”下的專(zhuān)利侵權糾紛解決制度進(jìn)行改進(jìn)。專(zhuān)利侵權糾紛訴訟的效率低下與我國加強知識產(chǎn)權保護的理念背道而馳，亟待解決。

其中一種解決方案是在專(zhuān)利侵權訴訟中加入“專(zhuān)利無(wú)效抗辯”制度。通過(guò)引入“專(zhuān)利無(wú)效抗辯”，打破嚴格的“雙軌制結構”，從而能夠從源頭解決專(zhuān)利侵權糾紛因確權程序的介入導致的效率問(wèn)題。事實(shí)上，在最高人民法院發(fā)布的《中國法院知識產(chǎn)權司法保護現狀(2019年)》中，明確了“探索行政和民事同步審理模式。將涉及同一專(zhuān)利侵權民事和確權行政糾紛交同一合議庭審理，實(shí)現二元程序和裁判標準的對接”。從中可以看出，“雙軌”并“一軌”、集中解決民事侵權糾紛和行政確權糾紛是未來(lái)趨勢，而引入“專(zhuān)利無(wú)效抗辯”則是行民交叉的橋梁。

三、引入“專(zhuān)利無(wú)效抗辯”可能遇到的問(wèn)題及分析

(一)法官技術(shù)背景要求

在所有否定“專(zhuān)利無(wú)效抗辯”的理由中，主張最多的是“法官隊伍”中鮮有理工科背景且能夠勝任專(zhuān)利確權任務(wù)的人才。然而這個(gè)理由是需要商榷的。

首先，從現實(shí)中看，對于由國家知識產(chǎn)權局作出的專(zhuān)利無(wú)效或維持有效的決定，當事人可以起訴至北京知識產(chǎn)權法院，甚至可以上訴至最高人民法院。因此，至少在北京知識產(chǎn)權法院與最高人民法院中不缺少能夠勝任確權工作的法官，那么在充分的政策支持下擴充人才隊伍，增加具有理工科背景的法官來(lái)解決上述問(wèn)題是不難想到的。

此外，在制度建設上，通過(guò)進(jìn)一步集中專(zhuān)利侵權案件的管轄，加強專(zhuān)利侵權法院技術(shù)專(zhuān)業(yè)化與審理集中化，從而能夠解決各地區專(zhuān)業(yè)化水平參差不齊的問(wèn)題。根據最高人民法院知識產(chǎn)權法庭統計的2019年二審案件來(lái)源的數據可知，北京知識產(chǎn)權法院376件，廣州知識產(chǎn)權法院297件，上海知識產(chǎn)權法院143件，南京知識產(chǎn)權法院107件【9】，將頭部的北京、上海、廣東、江蘇、浙江及山東這幾個(gè)省份的案件數量相加并與總體數量相比，能夠得出84.69%的二審案件來(lái)源來(lái)自于上述幾個(gè)省份的結論。也就是說(shuō)，復雜的專(zhuān)利侵權案件主要集中在上述經(jīng)濟較為發(fā)達的地區。而我國已在北京、上海、廣州等地設立知識產(chǎn)權法院，并在南京等21個(gè)城市中級人民法院內設專(zhuān)門(mén)審判機構，跨區域集中管轄部分知識產(chǎn)權一審案件，推動(dòng)了知識產(chǎn)權專(zhuān)業(yè)審判機構在全國范圍內合理布局。【10】

另外，專(zhuān)利案件中技術(shù)領(lǐng)域多樣性及技術(shù)方案復雜性要求辦案人員有相當的技術(shù)理解能力，這種技術(shù)理解能力要求不僅限制法官，同樣限制行政確權機構的辦案人員。因此，不管是在行政確權機構審理的專(zhuān)利案件中還是未來(lái)的訴訟“專(zhuān)利無(wú)效抗辯”中，有時(shí)相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)家輔助人或技術(shù)員都是必要的。而在這一方面，最高人民法院組建了全國法院技術(shù)調查官、技術(shù)咨詢(xún)專(zhuān)家庫，建立了全國法院技術(shù)調查資源共享機制，并為全國法院查明技術(shù)事實(shí)提供了工作指引和范式。北京知識產(chǎn)權法院構建了由專(zhuān)業(yè)化人民陪審員、技術(shù)調查官、專(zhuān)家輔助人、司法鑒定機構共同參與的“四位一體”技術(shù)事實(shí)查明機制【11】等等。因此可以說(shuō)，法院在查明案件事實(shí)、把握技術(shù)內容方面是不遜于行政確權機構的，甚至在資源調度等方面具有優(yōu)勢。

(二)“專(zhuān)利無(wú)效抗辯”的性質(zhì)

引入“專(zhuān)利無(wú)效抗辯”首先要解決的問(wèn)題是“專(zhuān)利無(wú)效抗辯”的性質(zhì)，即“專(zhuān)利無(wú)效抗辯”是抗辯理由還是反訴的問(wèn)題。

美國專(zhuān)利制度中，既可以通過(guò)行政手段無(wú)效專(zhuān)利權，也可以通過(guò)訴訟手段無(wú)效專(zhuān)利權。通過(guò)訴訟手段無(wú)效專(zhuān)利權一般有三種方法：1、提起專(zhuān)利權確認訴訟;2、在侵權訴訟中提起專(zhuān)利權無(wú)效的反訴;3、在侵權訴訟中提起專(zhuān)利無(wú)效抗辯。第二種方法與第三種方法的區別在于，無(wú)效抗辯是侵權訴訟的一個(gè)環(huán)節，不屬于單獨的訴訟程序，對無(wú)效結果不服的，不能夠提起上訴，無(wú)效反訴是獨立地訴訟，可以對判決結果進(jìn)行上訴。【12】

如果我國僅以抗辯理由的方式引入“專(zhuān)利無(wú)效抗辯”，那么會(huì )出現抗辯結果的拘束力問(wèn)題【13】、法院與復審委之間的協(xié)調問(wèn)題【14】等，此外，專(zhuān)利授權部門(mén)彌補自身審查工作的錯誤或遺漏的唯一程序也有可能被剝奪。因此，從賦予授權部門(mén)介入訴訟程序的路徑的角度，優(yōu)選以反訴的方式提起“專(zhuān)利無(wú)效抗辯”。

誠然，以國家知識產(chǎn)權局為起點(diǎn)來(lái)解決專(zhuān)利確權案件優(yōu)點(diǎn)諸多，有專(zhuān)業(yè)性強、準確率高等優(yōu)勢，但卻在專(zhuān)利侵權訴訟中成為纏訟爛訴、逃避侵權責任的“兇器”。在專(zhuān)利法第四次修訂的時(shí)間節點(diǎn)上，考慮通過(guò)在專(zhuān)利侵權糾紛中加入專(zhuān)利無(wú)效抗辯來(lái)解決效率問(wèn)題是有意義的。

注：

【1】郭建強：《專(zhuān)利確權機制研究》，載《法律與科技》，2015年第5期，第951頁(yè)。

【2】陳錦川：《從司法角度看專(zhuān)利法實(shí)施中存在的若干問(wèn)題》，載《知識產(chǎn)權》，2015年第4期，第14、15頁(yè)。

【3】張鵬：《我國專(zhuān)利無(wú)效判斷上“雙軌制構造”的弊端及其克服——以專(zhuān)利侵權訴訟中無(wú)效抗辯制度的繼受為中心》，載《政治與法律》，2014年第12期，第126頁(yè)。

【4】張光杰：《中國法律概論》，復旦大學(xué)出版社2005年版，第96頁(yè)。

【5】張鵬：《我國專(zhuān)利無(wú)效判斷上“雙軌制構造”的弊端及其克服——以專(zhuān)利侵權訴訟中無(wú)效抗辯制度的繼受為中心》，載《政治與法律》，2014年第12期，第130頁(yè)。

【6】德國的專(zhuān)利無(wú)效程序僅經(jīng)聯(lián)邦專(zhuān)利法院與聯(lián)邦最高法院兩個(gè)審級，而不存在類(lèi)似我國專(zhuān)利復審委員會(huì )的行政復審前置程序主義。

【7】除無(wú)效訴訟程序外，還存在異議程序與修改程序，共同起到事后排除“問(wèn)題專(zhuān)利”的作用。

【8】當然無(wú)效抗辯是指，在專(zhuān)利權或獨占實(shí)施權的侵權訴訟中，該專(zhuān)利權按照專(zhuān)利無(wú)效審判程序應當被認定為無(wú)效的，專(zhuān)利權人或獨占實(shí)施權人不能向相對方行使專(zhuān)利權或者獨占實(shí)施權。在專(zhuān)利權侵權民事訴訟中，被告可以直接主張原告的專(zhuān)利權“當然無(wú)效”來(lái)抗辯自己的行為不侵害其專(zhuān)利權。

【9】最高人民法院知識產(chǎn)權法庭 《案件來(lái)源-前20家法院、法庭分布》http://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-380.html，訪(fǎng)問(wèn)日期：2020年7月14日

【10】最高人民法院：《中國法院知識產(chǎn)權司法保護現狀(2019年)》

【11】最高人民法院：《中國法院知識產(chǎn)權司法保護現狀(2019年)》

【12】 左萌：《美國專(zhuān)利無(wú)效制度及最新變化的研究》，載《電子知識產(chǎn)權》2012年第11期，第32頁(yè)。

【13】抗辯結果是“個(gè)案有效”還是“對世有效”。

【14】如何避免法院侵權訴訟中專(zhuān)利權確權行為與行政專(zhuān)利權無(wú)效確權行為同時(shí)存在的情況下，雙方判斷不一致的情況。