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新近公開(kāi)征求意見(jiàn)的《中華人民共和國著(zhù)作權法(修正案草案)》【下稱(chēng)著(zhù)作權法修正案(草案)】規定了兩個(gè)禁止權利濫用的條款，一是第四條的原則性規定，要求著(zhù)作權人“不得濫用權利影響作品的正常傳播”;二是第五十條規定了“濫用著(zhù)作權、擾亂傳播秩序的，著(zhù)作權主管部門(mén)可以進(jìn)行責令改正、警告、沒(méi)收非法所得、罰款等行政處罰”。

需要注意的是，禁止權利濫用條款在之前的幾稿著(zhù)作權法修正草案中均沒(méi)有出現過(guò)，且在其他國家的著(zhù)作權立法以及國際條約中也沒(méi)有相關(guān)規定。因此，我國著(zhù)作權法引入權利濫用條款的合理性值得認真研究，尤其是對于濫用著(zhù)作權的行政處罰更應該審慎推敲。若不謹慎對待，可能會(huì )模糊著(zhù)作權法修訂的重心，引起社會(huì )公眾對立法導向的誤解，甚至可能導致“禁止權利濫用”的規則本身被濫用。

總則部分不宜規定權利濫用條款

禁止權利濫用，本是民事權利行使的一般原則。該原則是否需要在某部單行的權利保護法中轉化為具體規則，取決于該權利被濫用的可能性。相對而言，著(zhù)作權被濫用的幾率是比較低的，主要原因有以下幾點(diǎn)：第一，人們的生產(chǎn)生活極度依賴(lài)某一部作品的情況很罕見(jiàn)。這與技術(shù)不同，技術(shù)的發(fā)展往往依賴(lài)于在先技術(shù)，所以專(zhuān)利權的濫用是知識產(chǎn)權濫用中最突出的。著(zhù)作權的保護期遠長(cháng)于專(zhuān)利權的保護期，而不至于對公共利益造成妨礙，也是基于同樣的道理。第二，在著(zhù)作權交易中，作者通常處于弱勢地位。在解釋著(zhù)作權合同時(shí)，如果出現兩可的情況，應以“有利于作者”為解釋原則，正是基于“作者是弱者”的一般預設。第三，現行著(zhù)作權法已經(jīng)對權利限制進(jìn)行了細致的規則化。“禁止權利濫用”屬于民事權利的一般性限制，而在著(zhù)作權法中，存在合理使用、法定許可、強制許可等規則化的具體限制，這些具體限制已經(jīng)使大量具有正當目的的使用行為可以不受著(zhù)作權人的約束。

因此，除了集體管理組織等特殊主體外，著(zhù)作權主體很少具有濫用權利的能力，權利濫用不是著(zhù)作權法律實(shí)踐的主要矛盾。其他法域的著(zhù)作權立法和國際條約沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規定權利濫用條款，是對這種現實(shí)情況的反映，而非疏忽。

就我國著(zhù)作權保護的具體情況而言，當務(wù)之急依然是遏制較為嚴重的侵權現象。我國曾經(jīng)出現過(guò)的極少數被解讀為權利濫用的事件，其實(shí)大多并非權利濫用。例如某些圖片網(wǎng)站的維權行為被稱(chēng)為權利濫用，其實(shí)是網(wǎng)站對自己并不享有權利的作品主張保護，這是“沒(méi)有權利”，而非權利濫用。總體而言，著(zhù)作權法修正案(草案)的改動(dòng)幅度并不大，在有限的改動(dòng)中花費兩個(gè)條款來(lái)規范一個(gè)并不突出的問(wèn)題，會(huì )模糊立法的重點(diǎn)，而且在宣示立法宗旨的總則部分強調對權利濫用的禁止，可能使我國民眾乃至國際社會(huì )誤讀立法的價(jià)值取向。

引入權利濫用行政責任更為不妥

著(zhù)作權法修正案(草案)第五章的標題是“著(zhù)作權和與著(zhù)作權有關(guān)的權利的保護”，本章在列舉了侵權行為后，卻首先規定了對著(zhù)作權人濫用權利的處罰，侵犯著(zhù)作權的責任規定反而排在著(zhù)作權人濫用權利的責任之后，這樣的安排不合邏輯，也有背離著(zhù)作權法作為權利保護法的本質(zhì)之嫌，會(huì )加劇對立法導向的誤讀。

此外，著(zhù)作權法是民事法，即使公權力介入，也有一個(gè)規則順位問(wèn)題，應當首先通過(guò)對民事主體之間的關(guān)系的調整。例如，在權利救濟規則中，都是先規定民事責任，如果涉及公共利益的，再設定行政責任。規制權利濫用也是如此，應當首先通過(guò)調整私權主體之間的關(guān)系來(lái)規制，例如強制許可制度、把權利濫用作為抗辯事由、對于濫用權利的權利人限制救濟等。直接規定行政處罰，有違立法的一般規律。以知識產(chǎn)權中最有可能被濫用的專(zhuān)利權為例，專(zhuān)利法中有關(guān)禁止權利濫用的具體規則主要是強制許可。我國最新的專(zhuān)利法修正草案雖然增加了“不得濫用權利”的原則性規定，但并未規定行政處罰。

更為重要的是，權利濫用的判斷非常復雜，這一判斷任務(wù)不宜交給行政機關(guān)。上文已述，法學(xué)界及實(shí)務(wù)界有時(shí)會(huì )把權利濫用和無(wú)權行為混為一談，這說(shuō)明對于“何為權利濫用”這一基本問(wèn)題，人們的認識尚不明確。最為合理的權利濫用定義是“指權利的行使違背了權利設置的目的”，所以權利濫用的前提一定是“存在權利”，行為的表象也是在行使權利，但這種行使權利的方式違反了法律創(chuàng )設權利的目的。民法教科書(shū)中最經(jīng)典的權利濫用的例子是：專(zhuān)門(mén)為了遮擋鄰人的陽(yáng)光而在屋頂上建一個(gè)無(wú)用的煙囪。這種判斷需要探究法律目的，不是簡(jiǎn)單通過(guò)行為表象就可以判定的。雖然當前行政機關(guān)也會(huì )承擔一些準司法性質(zhì)的職能，根據行政法的理論，這類(lèi)行為限于行政專(zhuān)長(cháng)的范圍之內。例如，專(zhuān)利注冊機構在技術(shù)判斷方面、商標注冊機構在有關(guān)商品和商標的事實(shí)判斷方面有專(zhuān)長(cháng)，因此可以在異議、復審、無(wú)效等程序中作出準司法裁斷。而純粹的法律判斷顯然不是行政機關(guān)的專(zhuān)長(cháng)。在商標法與專(zhuān)利法領(lǐng)域，都曾出現過(guò)因涉及復雜法律判斷，行政機關(guān)作出不當處罰之后又被法院判決推翻的事件。

法學(xué)界歷來(lái)有一種說(shuō)法：權利濫用規則本身容易被濫用。其根本原因就在于判斷權利濫用的難度，如果尺度拿捏不好，就會(huì )妨礙正常的權利行使。侵權人可能以此為口實(shí)，著(zhù)作權人也可能因無(wú)法區分濫用與正常行使權利而心有疑懼。把一個(gè)如此復雜的法律問(wèn)題交給不以法律判斷見(jiàn)長(cháng)的行政機關(guān)處理，且行政機關(guān)擁有處罰權，無(wú)疑會(huì )加大權利濫用規則本身被濫用的風(fēng)險。

完善作品使用規則預防權利濫用

從實(shí)踐來(lái)看，影響社會(huì )公共利益的權利濫用通常構成非法壟斷，可以由反壟斷法規制。在我國已經(jīng)制定反壟斷法的前提下，著(zhù)作權法對權利濫用的規制應以調整私權主體的關(guān)系為主。從著(zhù)作權法修正案(草案)第四條的措辭來(lái)看，禁止權利濫用的目的是為了防止“影響作品的正常傳播”。既然如此，著(zhù)作權法的修訂應通過(guò)明晰作品的使用規則、避免使用人受到著(zhù)作權人的無(wú)理轄制，最大程度地預防權利濫用的發(fā)生，而著(zhù)作權法的修訂恰恰在這一方面存在疏漏。在明晰作品的使用規則方面，有兩個(gè)值得關(guān)注的重點(diǎn)：

第一，著(zhù)作權許可或轉讓之后，作者行使著(zhù)作人格權的限度。因為著(zhù)作財產(chǎn)權許可或轉讓之后作者依然保有著(zhù)作人格權，著(zhù)作人格權會(huì )構成作品使用的一個(gè)重要的制約因素。如果作者濫用著(zhù)作人格權，會(huì )給著(zhù)作權交易帶來(lái)極大的風(fēng)險。作者究竟是惡意地濫用權利，還是因為個(gè)性敏感或自戀而動(dòng)輒行權、主觀(guān)上并無(wú)惡意，是非常難以判斷的。與其事后以禁止權利濫用來(lái)規制，不如事先明晰規則。在很多保護著(zhù)作人格權的法域，都規定了著(zhù)作人格權的行使限度。有的直接規定在著(zhù)作人格權部分，例如《日本著(zhù)作權法》規定著(zhù)作人格權的基本邏輯結構是：先定義權利，再規定限制。該法第十八條第一款規定發(fā)表權之后，第二款是“推定作者同意發(fā)表的情形”，第三款是“視為作者同意發(fā)表的情形”，第四款是“發(fā)表權不適用的情形”;第十九條第一款規定了署名權的定義后，第三款和第四款分別規定了可以略去署名的情形、不適用署名權保護的情形;第二十條第一款規定了作品完整權的定義后，第二款規定了4種不適用作品完整權保護的情形。有的立法則在“著(zhù)作權的利用”部分規定著(zhù)作人格權的限制，例如《德國著(zhù)作權法》規定，依據誠信原則作者不得拒絕作品使用人修改時(shí)，應允許使用人修改作品及其標題。

相比之下，我國著(zhù)作權法尚沒(méi)有類(lèi)似的規定。雖然現行著(zhù)作權法實(shí)施條例第十條和第十九條分別規定了保護作品完整權和署名權的限制，但用語(yǔ)含糊不清。例如第十條中“必要改動(dòng)”與“歪曲篡改”的關(guān)系，曾引發(fā)司法實(shí)踐中的解釋分歧;第十九條中的“無(wú)法指明”的限定也顯得苛刻，而《日本著(zhù)作權法》中的“不影響作者主張創(chuàng )作者身份且合乎慣例”的標準，則更為明晰合理。

第二，“合理使用”規則的設計。毫無(wú)疑問(wèn)，明晰的“合理使用”規則對于作品的正常傳播至關(guān)重要。在著(zhù)作權法修訂過(guò)程中，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，一直都有適當增加“合理使用”條款開(kāi)放性的呼聲。但當前著(zhù)作權法修正案(草案)不僅沒(méi)有增加“合理使用”的開(kāi)放性，反而在明確列舉的“合理使用”類(lèi)型之前增加了限定條件，至少在形式上，給人以“合理使用”范圍被限縮的暗示。

通過(guò)規范作品使用人與著(zhù)作權人的關(guān)系，保障作品的正常傳播不受著(zhù)作權人的無(wú)理干涉，才是我國著(zhù)作權法預防權利濫用的應取之道。

著(zhù)作權法：

第四條 著(zhù)作權人行使著(zhù)作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進(jìn)行監督管理。

著(zhù)作權法修正案(草案)：

第四條 著(zhù)作權人和與著(zhù)作權有關(guān)的權利人行使著(zhù)作權或者與著(zhù)作權有關(guān)的權利，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益，不得濫用權利影響作品的正常傳播。國家對作品的出版、傳播依法進(jìn)行監督管理。

第五十條 濫用著(zhù)作權或者與著(zhù)作權有關(guān)的權利，擾亂傳播秩序的，由著(zhù)作權主管部門(mén)責令改正，予以警告,沒(méi)收違法所得，非法經(jīng)營(yíng)額五萬(wàn)元以上的，可以并處非法經(jīng)營(yíng)額一倍以上五倍以下的罰款;沒(méi)有非法經(jīng)營(yíng)額、非法經(jīng)營(yíng)額難以計算或者不足五萬(wàn)元的，可以并處二十五萬(wàn)元以下的罰款。(李 琛 作者單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院)