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未來(lái)已來(lái)，數字經(jīng)濟已成為社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的重要突破口和增長(cháng)點(diǎn)。在此新形勢下，企業(yè)間的數據之爭也日益頻繁地上演。目前數據相關(guān)的法律規則尚不明朗，學(xué)界在數據權屬等問(wèn)題上也莫衷一是，但法院卻不能因此而拒絕受理數據糾紛案件，故法院裁判在數據規則的形成方面將產(chǎn)生深遠影響，并進(jìn)而影響到數字經(jīng)濟環(huán)境的塑造和數字產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

企業(yè)數據之爭的典型情形

企業(yè)數據之爭主要涉及三方主體：用戶(hù)、數據持有企業(yè)和數據獲取企業(yè)。就目前來(lái)看，數據糾紛主要有四種類(lèi)型。(1)數據獲取企業(yè)未經(jīng)用戶(hù)和數據持有企業(yè)的同意而直接獲取數據，典型如2016年的大眾點(diǎn)評訴百度地圖案等。此種行為既未尊重用戶(hù)的意愿，也在實(shí)質(zhì)意義上替代了數據持有企業(yè)的相關(guān)服務(wù)活動(dòng)，最終被法院否定。(2)數據獲取企業(yè)獲得了用戶(hù)同意，但并未獲得數據持有企業(yè)同意。典型事件是2017年騰訊與華為間就華為能否獲取用戶(hù)微信聊天記錄并據此提供增值服務(wù)而引發(fā)的爭議。雙方間的糾紛最終通過(guò)工信部協(xié)調解決。(3)數據獲取企業(yè)獲取數據雖獲得了用戶(hù)與數據持有企業(yè)的同意，但逾越了雙方約定的范圍而“過(guò)度”收集數據。典型案件是新浪微博訴脈脈案。(4)數據獲取企業(yè)獲取數據雖獲得了用戶(hù)和數據持有企業(yè)的同意，但數據持有企業(yè)主張數據獲取企業(yè)不當使用數據，比如將獲得的數據再次授權給其他企業(yè)等。典型案件如2019年的騰訊微信/QQ訴頭條抖音/多閃案，目前本案尚未判決。

縱觀(guān)上述數據之爭，其表現都在于數據持有企業(yè)試圖禁止數據獲取企業(yè)獲得相關(guān)數據或限制數據獲取企業(yè)使用相關(guān)數據。而其中的核心問(wèn)題之一在于，數據獲取企業(yè)獲得用戶(hù)數據時(shí)是否需要數據持有企業(yè)的同意。

獲取用戶(hù)原生數據不應以數據持有企業(yè)同意為前提

企業(yè)所持有的數據可分為兩類(lèi)：一類(lèi)是用戶(hù)直接產(chǎn)生，不依賴(lài)于現有數據而產(chǎn)生的數據，即原生數據。另一類(lèi)是對原生數據進(jìn)行算法加工等產(chǎn)生的數據，即衍生數據。鑒于衍生數據多不公開(kāi)，且該數據系經(jīng)加工產(chǎn)生，故企業(yè)間多尊重數據持有企業(yè)對衍生數據的權益。實(shí)踐中爭議較大的，是關(guān)于原生數據的獲取。

毫無(wú)疑問(wèn)，數據持有企業(yè)多主張其他企業(yè)若欲獲取用戶(hù)原生數據，需經(jīng)數據持有企業(yè)同意。從法院訴訟和媒體報道來(lái)看，數據持有企業(yè)試圖正當化自己主張的理由主要有二：其一，主張用戶(hù)數據是其通過(guò)自身努力所獲得，數據獲取方的行為是搭便車(chē)和不勞而獲，實(shí)質(zhì)替代了數據持有方的相關(guān)業(yè)務(wù)，削弱了數據持有方的競爭優(yōu)勢。其二，主張為了保護用戶(hù)的信息安全，其需要對數據獲取方的數據安全能力把關(guān)，不可輕易允許他方獲得用戶(hù)數據。這兩個(gè)理由普遍出現于數據糾紛中，貌似合理，實(shí)則難以成立。

第一，競爭力的此消彼長(cháng)并不能直接得出法律應對數據持有方的競爭優(yōu)勢提供保護的結論。相反，通過(guò)法律保護自由市場(chǎng)中一方企業(yè)的競爭優(yōu)勢并非常態(tài)，而是例外。正如法院在“大眾點(diǎn)評訴百度地圖案”中指出，大眾點(diǎn)評網(wǎng)上用戶(hù)評論信息是網(wǎng)站付出大量資源所獲取的，具有很高的經(jīng)濟價(jià)值，這些信息是大眾點(diǎn)評網(wǎng)的勞動(dòng)成果。但是，當某一勞動(dòng)成果不屬于法定權利時(shí)，對于未經(jīng)許可使用或利用他人勞動(dòng)成果的行為，不能當然地認定為構成反不正當競爭法意義上的“搭便車(chē)”和“不勞而獲”，這是因為“模仿自由”，以及使用或利用不受法定權利保護的信息是基本的公共政策，也是一切技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng )新的基礎，否則將在事實(shí)上設定了一個(gè)“勞動(dòng)成果權”。

第二，數據獲取方從持有方處獲取數據并非“不勞而獲”。事實(shí)上，由于獲取數據需要用戶(hù)同意，故數據獲取企業(yè)必須提供對用戶(hù)而言有吸引力的服務(wù)，才能獲得用戶(hù)的同意。尤其是在有著(zhù)“鎖定效應”特征的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，想從有著(zhù)先發(fā)優(yōu)勢的數據持有企業(yè)處“挖走”用戶(hù)，無(wú)疑需要提供更加“優(yōu)質(zhì)”的服務(wù)，付出可觀(guān)的成本。因此，數據持有企業(yè)所謂的“不勞而獲”，只是基于數據獲取方并沒(méi)有向數據持有方支付“對價(jià)”，不能因此得出數據獲取方?jīng)]有付出代價(jià)。

第三，實(shí)質(zhì)替代數據持有方的相關(guān)業(yè)務(wù)也難以成立。數據獲取方取得數據無(wú)需數據持有方同意，并不意味著(zhù)其可以肆無(wú)忌憚地“掏空”持有方的所有用戶(hù)數據，因為其獲取數據仍需取得相關(guān)用戶(hù)的同意。由于該同意需要具體用戶(hù)的一一授權，很難想象后發(fā)企業(yè)能夠在短時(shí)間內獲得先發(fā)企業(yè)所積累的所有或大多數用戶(hù)的授權。

第四，企業(yè)同意規則無(wú)助于強化對用戶(hù)隱私和個(gè)人信息的保護。在企業(yè)數據糾紛中，保護用戶(hù)隱私和個(gè)人信息這面“大旗”始終被數據持有企業(yè)反復提起和強調。但事實(shí)上，企業(yè)在保護用戶(hù)隱私和個(gè)人信息方面往往存在明顯的“言行不一”現象，企圖通過(guò)數據持有企業(yè)來(lái)為用戶(hù)利益把關(guān)并不可行。究其原因，數據持有企業(yè)并不是超脫于用戶(hù)和數據獲取企業(yè)之外的第三方，相反，其利益深嵌其中。期待數據持有企業(yè)基于維護用戶(hù)利益，而非自身利益，做出相關(guān)決策行為有悖于人的自利本性。其實(shí)，保護用戶(hù)隱私和個(gè)人信息只不過(guò)是企業(yè)在數據攻防中的一種“說(shuō)辭”，其實(shí)質(zhì)卻是以保護用戶(hù)隱私為名，行限制對手競爭之實(shí)。

允許原生數據在用戶(hù)同意下的自由遷移是國際上的趨勢

獲取數據持有企業(yè)的原生數據，需經(jīng)數據持有企業(yè)的同意，這是我國當前實(shí)務(wù)操作中的常見(jiàn)做法。但如果考察美國和歐盟的情況，可發(fā)現這一做法并不是“理所當然”。雖然歐盟還沒(méi)有直接明確的數據共享(data sharing)規則，但歐盟《數據保護條例通則》(General Data Protection Regulation)中規定的數據可攜權(right to data portability)可以為企業(yè)間的數據流通提供啟示。根據《數據保護條例通則》第20條的規定，“數據主體有權獲得由他/她提供給數據控制者(data controller)的，與其相關(guān)的個(gè)人數據，該數據應是結構化、被普遍采用且機器可讀的格式。數據主體有權將這些數據無(wú)障礙地從原數據控制者傳輸給其他數據控制者。”可見(jiàn)，在獲得用戶(hù)同意后，一家企業(yè)可以從另一家企業(yè)獲得數據而無(wú)需經(jīng)對方同意。事實(shí)上，可攜權的制度目的之一便是限制企業(yè)對用戶(hù)數據的排他性控制，從而促進(jìn)數據流通、企業(yè)競爭及數字經(jīng)濟的發(fā)展。

在美國，“數據紅利共享制度”也起到了允許用戶(hù)在不同服務(wù)提供者間傳輸數據的效果。比如2011年美國首席技術(shù)官要求工業(yè)必須“以在線(xiàn)且可被機讀的方式公布用戶(hù)數據，并且不能限制用戶(hù)對這些數據的再利用。”這意味著(zhù)用戶(hù)可以從初始企業(yè)獲得與其相關(guān)的可被機讀的數據，然后在其他企業(yè)提供的服務(wù)上使用該數據，該再使用行為無(wú)需經(jīng)過(guò)初始企業(yè)的授權。

此外，從歐美企業(yè)實(shí)踐來(lái)看，自2017年以來(lái)，包括Google、Facebook、Twitter和Microsoft在內的互聯(lián)網(wǎng)巨頭開(kāi)始協(xié)商并達成了允許用戶(hù)數據在企業(yè)間自由流動(dòng)的制度和技術(shù)安排。這些企業(yè)升級了現有API接口，并建立了一套允許用戶(hù)在企業(yè)間直接傳輸個(gè)人數據的系統，從而實(shí)現用戶(hù)在不同平臺間的自由遷移。

我國數據規則的未來(lái)發(fā)展

用戶(hù)數據已成為企業(yè)競爭兵家必爭之地。對企業(yè)數據之爭的把握，不可將視野僅局限于發(fā)生爭議的兩造之間。在價(jià)值層面，數據之爭涉及了用戶(hù)信息安全價(jià)值、鼓勵企業(yè)投資和創(chuàng )新價(jià)值、市場(chǎng)自由競爭價(jià)值(既要制止不正當競爭，也要避免壟斷)以及社會(huì )公共利益(如數據流通價(jià)值)等。具體到數據持有企業(yè)和數據獲取企業(yè)間，則一方面要保障先發(fā)企業(yè)投資于積聚、開(kāi)發(fā)用戶(hù)信息能獲得應有的回報，另一方面要保護后發(fā)企業(yè)合理利用現有數據資源來(lái)推陳出新，避免因數據壁壘而被排除在市場(chǎng)競爭之外，導致市場(chǎng)格局的固化。

據此，與國際上的趨勢相似，在數據領(lǐng)域我國在強化個(gè)人信息保護的前提下，也日益開(kāi)始強調數據流通的重要價(jià)值。典型體現是，我國新近頒布的《民法典》第1037條規定了個(gè)人信息主體復制其數據的權利。根據第1037條前半句，自然人可以依法向信息處理者查閱或者復制其個(gè)人信息。此處的“復制”，系我國為個(gè)人信息主體提供的一項新權利。在《民法典》之前的《消費者權益保護法》和《網(wǎng)絡(luò )安全法》中，并未提及該項權利。

《民法典》新增的個(gè)人信息復制權利的規定，為企業(yè)獲取用戶(hù)原生數據無(wú)需經(jīng)數據持有企業(yè)同意提供了法律依據，因為該項權利可解釋為類(lèi)似于歐盟數據可攜權的制度安排。詳言之，此處的“復制”，不應僅僅是個(gè)人信息主體可從數據持有企業(yè)處獲得其數據的備份，而且獲得的此種數據應是可被機讀的，便于該數據在其他平臺被讀取的數據。同時(shí)，該復制權利也意味著(zhù)個(gè)人信息主體可以授權其他平臺從數據持有企業(yè)處直接獲取其數據，數據持有企業(yè)應為此提供便利，尤其是不得以歧視對待的方式禁止部分有競爭關(guān)系的企業(yè)在已獲得用戶(hù)授權的情況下獲取相關(guān)用戶(hù)的數據。

當然，上述規則并不意味著(zhù)企業(yè)可以任意獲取用戶(hù)在其他平臺的所有數據。此種數據獲取行為除了要事先獲得用戶(hù)同意這一前提，還要受到數據獲取的“必要原則”的限制。比如，所獲取的數據應是實(shí)現應用程序運行和功能服務(wù)所必須。

此外，肇始于新浪微博訴脈脈案的“三重授權原則”，應進(jìn)一步厘清該原則的適用范圍。根據三重授權原則，數據獲取企業(yè)在獲得數據持有企業(yè)的用戶(hù)數據時(shí)，需滿(mǎn)足用戶(hù)對數據持有企業(yè)、用戶(hù)對數據獲取企業(yè)，以及數據持有企業(yè)對數據獲取企業(yè)的“三重授權”。基于上述分析，不應將該原則適用于所有情形。只有在數據持有企業(yè)對數據做了加工而形成衍生數據時(shí)，獲得數據持有企業(yè)的同意才是必要的。若數據只是用戶(hù)直接產(chǎn)生的原生數據，則不應以取得數據持有企業(yè)同意為前提。換言之，三重授權原則只適用于獲取可識別衍生數據的情形，不適用于獲取原生數據的情形。

在數字經(jīng)濟時(shí)代，數據已成為社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的必需品。執此之故，數據不應成為部分主體獨享的“石油”，而應成為人人可共享的“空氣”。在空氣干凈(獲得了用戶(hù)同意且符合必要原則等法律要求)的前提下，只有允許空氣自由流通，才能使公眾普遍受益于數字經(jīng)濟發(fā)展帶來(lái)的紅利。

(徐偉 寧波大學(xué)法學(xué)院副教授，民商法學(xué)研究所副所長(cháng))