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“專(zhuān)利流氓”行為可能涉及的罪名包括虛假訴訟罪、詐騙罪等，但概括“專(zhuān)利流氓”行為的基本特征，其與我國刑法中敲詐勒索罪具有高度契合性。

在用刑法手段規制“專(zhuān)利流氓”行為時(shí)，需要特別把握的一個(gè)原則便是合理區分正當維權與敲詐勒索罪，特別是過(guò)度維權行為。

“專(zhuān)利流氓”，是大多數文獻對“PatentTroll”的翻譯，類(lèi)似的叫法還有“專(zhuān)利投機”“專(zhuān)利蟑螂”“專(zhuān)利碰瓷”等等，是指將專(zhuān)利作為勒索高額賠償金或者專(zhuān)利實(shí)施許可費的工具而非將其轉化為實(shí)際生產(chǎn)力的行為。

“專(zhuān)利流氓”運營(yíng)模式首先是積累專(zhuān)利，積累的方式多種多樣，既有可能是行為人自行研發(fā)或者募集專(zhuān)家、學(xué)者研發(fā)，也有可能是購買(mǎi)專(zhuān)利，且以后者居多。當專(zhuān)利積累到一定數量、布局領(lǐng)域覆蓋到相當范圍的時(shí)候，行為人就具備了基本的進(jìn)攻能力，便會(huì )通過(guò)各種渠道尋找進(jìn)攻目標，選擇合適的進(jìn)攻時(shí)機，而選擇的時(shí)機通常都是對目標專(zhuān)利或者目標公司較為關(guān)鍵的時(shí)期，如剛剛大批量投入生產(chǎn)或使用、準備上市或者融資等等。然后，行為人就會(huì )與目標公司展開(kāi)授權談判，如果授權談判失敗，則會(huì )對目標專(zhuān)利或者目標公司加以威脅，或者采用訴訟的手段，將目標公司拖入訴訟。雖然國內外針對此類(lèi)行為均積極采取了對策，但隨著(zhù)經(jīng)濟和貿易的全球化方興未艾以及科技和通信的發(fā)展日新月異，其行為方式日趨廣泛、隱蔽和多樣。

綜觀(guān)國外對“專(zhuān)利流氓”行為的治理措施，不外乎提高專(zhuān)利質(zhì)量、完善專(zhuān)利立法、改革專(zhuān)利訴訟、進(jìn)行政府干預等，而我國目前理論界的研究也多停留在專(zhuān)利制度本身，實(shí)務(wù)部門(mén)也只停留在專(zhuān)利審查、專(zhuān)利管理上，但相較“專(zhuān)利流氓”行為近幾年在全球的發(fā)展程度及未來(lái)在中國的發(fā)展態(tài)勢，結合其對企業(yè)發(fā)展乃至市場(chǎng)秩序和倫理道德造成的極大危害，行政手段以其較輕的罰款等以勸導、教育為主的治理方式無(wú)法有效遏制“專(zhuān)利流氓”行為的擴張。而刑法作為懲治犯罪的有力武器，能夠以其強制裁力對“專(zhuān)利流氓”行為進(jìn)行懲治，從而避免其再犯或者實(shí)施更嚴重的犯罪。同時(shí)，該制裁也能以其強威懾力對潛在的“專(zhuān)利流氓”形成一定壓力，從而預防其實(shí)施“專(zhuān)利流氓”行為。在刑法理論上，此兩種功能被稱(chēng)為一般預防與特殊預防功能，其對社會(huì )關(guān)系的修復是其他手段所不具備的，因而引入刑事手段對“專(zhuān)利流氓”行為進(jìn)行治理有其特殊意義。

刑法規制“專(zhuān)利流氓”行為的可行性

“專(zhuān)利流氓”行為可能涉及的罪名包括虛假訴訟罪、詐騙罪等，但概括“專(zhuān)利流氓”行為的基本特征，其與我國刑法中敲詐勒索罪具有高度契合性，結合敲詐勒索罪的構成要件，可以從以下方面分析論證“專(zhuān)利流氓”行為的刑事違法性。

首先，具有非法占有他人財物的目的。以敲詐勒索罪規制“專(zhuān)利流氓”行為，容易引起詬病的即是其表面上采用維權訴訟的手段，似乎難以得出“非法占有”的結論。故論證“專(zhuān)利流氓”行為是否具有非法占有他人財物的目的，不應當只看其表面現象，要穿透其行為表象把握其內在實(shí)質(zhì)。一方面“專(zhuān)利流氓”所持有的專(zhuān)利權無(wú)實(shí)質(zhì)價(jià)值，或者與被害人所使用的專(zhuān)利技術(shù)無(wú)必然關(guān)系，即其無(wú)實(shí)體權利，無(wú)權利則無(wú)救濟，其濫用訴權的主觀(guān)目的即是非法占有他人的財物。另一方面，“專(zhuān)利流氓”訴訟請求的金額往往較為巨大，超出了其正當訴求的范圍，或者根本不是根據其正當訴求金額來(lái)確定其敲詐的金額，而是根據被害人的接受能力隨意確定。

其次，實(shí)施了威脅或者要挾等行為。“專(zhuān)利流氓”行為中的威脅、恐嚇和要挾等行為主要體現在兩個(gè)方面：一方面，談判或訴訟似乎合法，但“專(zhuān)利流氓”向有關(guān)部門(mén)遞交舉報信、向投資人寄送告知信甚至直接向被害人寄送恐嚇信等手段不是解決專(zhuān)利糾紛的正當手段，而恰恰是其針對被害人的敏感時(shí)期而實(shí)施的要挾手段。另一方面，“專(zhuān)利流氓”所進(jìn)行的訴訟是實(shí)體之訴還是程序之訴，換句話(huà)說(shuō)，是以訴訟手段積極維權，還是僅僅作為一種談判的砝碼，將被害人拖入訴訟，利用訴訟給被害人造成的不利實(shí)施敲詐，訴訟僅僅是其要挾的手段等等。

再次，被害人基于行為人實(shí)施的威脅、要挾行為交付財物。行為人實(shí)施的威脅、恐嚇和要挾行為對于受害人的心理狀態(tài)要達到何種程度，是否一定要求達到具有恐懼心理方可夠罪，理論界尚存在爭議。有觀(guān)點(diǎn)認為，行為人的威脅、要挾行為要達到一定的程度，僅僅是對被害人的心理造成一定影響，還沒(méi)有造成被害人產(chǎn)生恐懼心理并進(jìn)而處分財產(chǎn)不宜定罪。筆者認為，恐懼不是一個(gè)法律用語(yǔ)，而且在實(shí)踐中也難以區分恐懼的程度，也即害怕到何種程度即為恐懼。如果把恐懼作為敲詐勒索罪的構成要素，就會(huì )給司法實(shí)踐造成判斷的困難，是否足以引起被害人的恐懼心理恐怕無(wú)法論證，同樣一件事情不同的人心理承受能力也有所不同，而以被害人的心理感受來(lái)認定某種行為是否構成犯罪顯然是不妥的。因此，只要被害人的意思自由確實(shí)受到了限制，或者只是陷于“兩種利益如何取舍(權衡)”兩害相權取其輕的境地，對于財物的處分違背自己的意志，就可以成立敲詐勒索罪。

刑法規制“專(zhuān)利流氓”行為的刑民關(guān)系解析

有觀(guān)點(diǎn)認為，“專(zhuān)利流氓”行為屬于正當維權，最多屬于過(guò)度維權，其存在有正當性，且刑事介入可能架空專(zhuān)利法。筆者認為，這些觀(guān)點(diǎn)分歧大多屬于刑事思維與民事思維的沖突，有必要對相關(guān)刑民關(guān)系予以明晰。

1.法秩序統一原理應進(jìn)行實(shí)質(zhì)解讀而非形式理解。民事權利基礎是否阻卻刑事違法性的判斷，應從理論上對“法秩序統一原理”的理解入手。對“統一”的解讀應從實(shí)質(zhì)價(jià)值角度而非局限于外在的形式邏輯，不能認為只要財產(chǎn)轉移在其他部門(mén)法上是合法有效的，就不可能成立財產(chǎn)犯罪。不能以法秩序統一原理得出“權利基礎阻卻刑事違法認定”的結論，更不能認為“只要財產(chǎn)轉移在其他部門(mén)法是合法、在刑事上就不能構成犯罪”。

2.刑事看實(shí)質(zhì)、民事看關(guān)系是解決刑民關(guān)系的重要原則。民商事角度側重形式要件，注重當事人意思自治，認為只要形式上取得專(zhuān)利權證書(shū)，客觀(guān)上就存在合法的專(zhuān)利權，何時(shí)行使、如何主張權利等都是權利人的自由。刑事追訴天然具有探尋事實(shí)真相的本性，不僅要觀(guān)察行為外在表現，更加重視內心活動(dòng)，沒(méi)有單純的主觀(guān)意圖，也沒(méi)有單純的客觀(guān)行為，而是二者的合一。刑事注重透過(guò)現象看本質(zhì)，以“穿透”思維綜合行為人獲得專(zhuān)利權的前因后果、行使專(zhuān)利權的時(shí)間節點(diǎn)等，準確區分正當維權還是刑事犯罪。

3.社會(huì )危害性是刑事介入的重要標準。行為嚴重的社會(huì )危害性，是刑法介入的基礎，而行為符合某罪犯罪構成，則是認定此罪與彼罪的依據。換言之，不能因為知識產(chǎn)權是私權就任其濫用，也不能因其打著(zhù)知識產(chǎn)權的幌子就可以脫罪，一旦其行為的社會(huì )危害性達到一定的危害程度，并符合了某罪的犯罪構成就應當動(dòng)用刑事手段。

因此，要反對“刑事手段插手經(jīng)濟糾紛”，更要防止“一遇上號稱(chēng)經(jīng)濟糾紛的案件就不敢管、不愿管”的新問(wèn)題。“專(zhuān)利敲詐”與“套路貸”問(wèn)題類(lèi)似，都是存在合法的民事形式的犯罪行為，刑事違法性的認定不完全依附于民商事，對于以維權為幌子的侵財行為，不能聽(tīng)之任之。

刑法規制“專(zhuān)利流氓”行為的基本原則

由于目前各國尚未有用敲詐勒索罪規制“專(zhuān)利流氓”的先例，甚至對于刑法手段的適用也處于爭議階段。因此，筆者認為，探索引入敲詐勒索罪這一刑法手段規制“專(zhuān)利流氓”行為應當遵守以下原則：

1.罪刑法定原則。罪刑法定原則是刑罰現代文明的重要原則，也是對于司法擅斷的必要限制，但對該原則也不能作機械的理解，法律的白紙黑字是死板的，但其蘊含的法律精神是開(kāi)放的。人類(lèi)的活動(dòng)豐富多樣變化萬(wàn)千，刑法對罪名的設計卻只有只言片語(yǔ)，將不斷變化的社會(huì )活動(dòng)與法律的規定不斷的相互對應，也是司法者必須承擔的法律與社會(huì )責任，其本質(zhì)與罪刑法定原則并不矛盾。以敲詐勒索罪為例，傳統的揭發(fā)別人隱私等要挾手段固然符合法律條文規定，但隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展變化，要挾的手段也會(huì )不斷豐富，“專(zhuān)利流氓”行為以知識產(chǎn)權為要挾，今后完全還會(huì )出現如虛擬人格等新要挾要素。換句話(huà)說(shuō)，以敲詐勒索罪規制“專(zhuān)利流氓”行為并非是創(chuàng )造新的法律，而是以一個(gè)傳統罪名的犯罪構成去論證“專(zhuān)利流氓”行為這一新事物。正如有的學(xué)者所言，因為抽象的概念表面上是封閉的，但與概念相對應的類(lèi)型則是開(kāi)放的，概念式的思維是一種阻斷式思維，類(lèi)型思維則是變化、演繹的思維，因而可以適應現實(shí)生活“或多或少”多樣性的變化。

2.合理區分原則。在用刑法手段規制“專(zhuān)利流氓”行為時(shí)，需要特別把握的一個(gè)原則便是合理區分正當維權與敲詐勒索罪，特別是過(guò)度維權行為。在專(zhuān)利維權案中，行為人通常都是基于其專(zhuān)利權被侵犯等客觀(guān)事實(shí)進(jìn)行主張，即便有些專(zhuān)利已經(jīng)或者應當被宣告為無(wú)效，或者具有其他沒(méi)有法律明文規定或者無(wú)法得到法律支持的因素，但行為人確實(shí)不知而主觀(guān)上認為自己有權向對方主張權利，應當認定為維權行為。但如果是打著(zhù)維權的幌子，以非法占有為目的濫用維權手段，其行為就會(huì )由正當變?yōu)椴徽敚涫芎φ叩纳矸菀矔?huì )轉變?yōu)榧雍φ叩纳矸荩梢园凑涨迷p勒索罪或者其他相關(guān)罪名處理。對于維權和敲詐勒索罪的區分，可以通過(guò)維權的依據、索賠的數額、索賠的方式等幾個(gè)要素綜合考察，對于其無(wú)權利基礎或者關(guān)聯(lián)性不大，索賠的數額與權利形式明顯不符，行使權利的方式超出正當性范疇等情形，以敲詐勒索罪處罰并無(wú)不當。

3.比例原則。即，要平衡法益保護和刑罰懲罰之間的關(guān)系。知識產(chǎn)權設立的初衷是對知識產(chǎn)權所有人的保護，實(shí)踐中如果僅考慮嚴格對“專(zhuān)利流氓”行為的治理，遇到的問(wèn)題便是肯定權利行使行為的財產(chǎn)犯罪性質(zhì)是否會(huì )違背刑法的謙抑性，從而無(wú)法有效落實(shí)對知識產(chǎn)權所有人的保護。一方面，刑法作為維護社會(huì )正義的最后一道防線(xiàn)，凡是用行政手段或者民事手段來(lái)規制便足以抑止“專(zhuān)利流氓”行為、足以保護合法權益時(shí)，就不要動(dòng)用刑事手段。而另一方面便是，如果否定刑法的介入是否又會(huì )使“專(zhuān)利流氓”行為無(wú)法有效規制從而侵害受害人的利益。因此，在對價(jià)值的沖突進(jìn)行評價(jià)時(shí)，要區分不同主體和視角，并尋求主體間利益的平衡和最優(yōu)配置。司法實(shí)踐中對法益沖突進(jìn)行價(jià)值有無(wú)以及大小的分析，借此判斷對于實(shí)現法益保護目的所采用的規范是否適當。

4.寬嚴相濟原則。有觀(guān)點(diǎn)認為，對于“專(zhuān)利流氓”行為的治理應當以行政手段尤其是知識產(chǎn)權行政管理手段為主，否則將會(huì )架空我國知識產(chǎn)權相關(guān)制度。但也有觀(guān)點(diǎn)認為，僅依靠民事或者行政手段，將無(wú)法有效發(fā)揮刑法維持社會(huì )秩序的機能，從而一定程度上背離社會(huì )秩序所期待的普遍規則。對此，筆者認為，刑法參與“專(zhuān)利流氓”行為的治理，并非將刑法手段囊括所有“專(zhuān)利流氓”行為，更不是擯棄其他治理措施，而是在民事和行政手段無(wú)法有效對其進(jìn)行規制時(shí)，以刑法手段作為最后一道防線(xiàn)，凡是能用其他手段就能夠維持的秩序，就不動(dòng)用刑法予以處罰。與此同時(shí)，在具體案件處理中，要綜合行為人的主觀(guān)惡性、社會(huì )危害性，嚴格把握入罪標準，對于初犯、偶犯認罪悔罪的予以從輕處罰，對于多次作案、犯罪后果嚴重的依法嚴懲，并綜合運用罰金刑等刑罰措施充分發(fā)揮刑法的功能作用。

隨著(zhù)我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，在世界舞臺上扮演著(zhù)越來(lái)越重要的地位，與此同時(shí)，知識產(chǎn)權作為經(jīng)濟發(fā)展的創(chuàng )新動(dòng)力，我國給予越來(lái)越嚴的保護，“專(zhuān)利流氓”行為在我國大肆發(fā)展并非沒(méi)有可能，因此，在堅持罪刑法定的前提下，采用包括刑事手段在內的治理措施顯得尤為重要。