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大家談到企業(yè)專(zhuān)利侵權風(fēng)險防控，想到最多的可能就是FTO。近幾年，FTO這個(gè)詞匯突然就流行起來(lái)了。筆者也看到了很多大咖寫(xiě)的關(guān)于FTO的文章，要做一個(gè)FTO的分析報告需要很多的精力和時(shí)間。企業(yè)專(zhuān)利風(fēng)險檢索是貫穿整個(gè)研發(fā)過(guò)程的，在特定的時(shí)期做一個(gè)FTO，對于企業(yè)來(lái)講可能僅僅是幫忙發(fā)現風(fēng)險，而對于專(zhuān)利風(fēng)險規避來(lái)講，可能已經(jīng)錯過(guò)了最佳時(shí)間。本文來(lái)分享一下企業(yè)IPR在工作中的實(shí)際專(zhuān)利風(fēng)險防控經(jīng)驗。

最近發(fā)現了一個(gè)有意思的事情，經(jīng)常會(huì )在各種IP論壇或者行業(yè)交流群里面看到有人討論產(chǎn)品FTO報告，甚至很多朋友專(zhuān)門(mén)索求FTO報告模板，似乎專(zhuān)利檢索不取個(gè)FTO的名字就顯的不高大上了。今天就來(lái)聊一下FTO。

FTO全稱(chēng)為Freedom To Operate，指的是技術(shù)實(shí)施人在不侵犯他人專(zhuān)利權的情況下自由實(shí)施。在國外，侵權人在被訴專(zhuān)利侵權時(shí)，可以用FTO報告證明自己非故意侵權，以避免懲罰性賠償。傳到國內后，這個(gè)報告似乎就有一點(diǎn)變味了，在此，就不考慮公開(kāi)的風(fēng)險因素、風(fēng)險級別披露等內容，我們姑且把他當做產(chǎn)品上市前的專(zhuān)利侵權檢索報告。

從上面我們可以理解，FTO是一個(gè)綜合性的報告，這個(gè)報告最終出具的節點(diǎn)一般是技術(shù)方案基本成型，產(chǎn)品快要上市的時(shí)候。筆者也看到過(guò)一些大咖的文章，說(shuō)的是FTO分析應貫穿產(chǎn)品研發(fā)的整個(gè)過(guò)程，但是在實(shí)際操作過(guò)程中，FTO報告往往都是在最后環(huán)節操作，很難貫穿研發(fā)整個(gè)過(guò)程。筆者個(gè)人理解我們所做的FTO報告應該是可以視為一個(gè)在前期檢索的基礎上的檢查或者更全面的總結性的報告，大部分的專(zhuān)利檢索和風(fēng)險預警應在產(chǎn)品開(kāi)發(fā)過(guò)程中概要設計階段和詳細方案設計階段已經(jīng)全部做好了。

下面來(lái)聊聊筆者的專(zhuān)利風(fēng)險防控經(jīng)驗：

一、專(zhuān)利風(fēng)險防控介入時(shí)間

1、產(chǎn)品立項

專(zhuān)利檢索在企業(yè)產(chǎn)品立項階段就應該參與，當產(chǎn)品經(jīng)理提出需求后，IPR就應該根據需求檢索競爭對手專(zhuān)利布局情況，是否有可借鑒的技術(shù)點(diǎn)，專(zhuān)利規避難度等一系列問(wèn)題進(jìn)行專(zhuān)利檢索，當研發(fā)項目經(jīng)理或者系統工程師對產(chǎn)品需求進(jìn)行技術(shù)方案轉化之后，IPR應該對轉化后的技術(shù)方案也進(jìn)行一個(gè)初步的立項檢索，大概了解業(yè)內專(zhuān)利情況，為后續設計提供初步預警。

2、產(chǎn)品開(kāi)發(fā)過(guò)程中

在產(chǎn)品開(kāi)發(fā)過(guò)程中的概要設計和詳細設計階段，IPR都要參與專(zhuān)利檢索和專(zhuān)利規避工作，實(shí)時(shí)跟進(jìn)項目組，了解其設計方向，對設計方案進(jìn)行實(shí)時(shí)檢索，及時(shí)發(fā)現風(fēng)險規避風(fēng)險，在設計變更的時(shí)候，應該對變更的方案進(jìn)行重新的檢索，并且對風(fēng)險庫進(jìn)行更新。在開(kāi)發(fā)過(guò)程中項目概要設計和詳細設計等評審節點(diǎn)，IPR都應該參與，了解設計動(dòng)態(tài)的同時(shí)對知識產(chǎn)權風(fēng)險進(jìn)行評審。開(kāi)發(fā)過(guò)程中的檢索和及時(shí)預警非常重要。如果預警不及時(shí)，研發(fā)在原有的設計上可能已經(jīng)投入了大量的人力成本和開(kāi)模等其它研發(fā)成本，而且由于很多公司產(chǎn)品研發(fā)周期都很緊，風(fēng)險預警太晚可能會(huì )嚴重影響開(kāi)發(fā)進(jìn)度，進(jìn)而造成更大的損失。

3、產(chǎn)品方案基本確定

等設計方案基本確定后，IPR就可以做一個(gè)總的專(zhuān)利排查報告了，這個(gè)報告可以理解為上文所說(shuō)的FTO報告。FTO報告是針對整個(gè)產(chǎn)品進(jìn)行一個(gè)系統的全面的檢索，可以視為對研發(fā)過(guò)程中的檢索的總結和查缺補漏，形成一個(gè)整體的報告。

4、產(chǎn)品上市后

由于專(zhuān)利公開(kāi)具有滯后性，所以即使在產(chǎn)品上市后，也要持續對相關(guān)技術(shù)方案和主要競爭對手進(jìn)行持續檢索監控。

二、專(zhuān)利風(fēng)險防控方式

1、日常專(zhuān)利風(fēng)險防控方式

(1)在產(chǎn)品立項以前的檢索主要目的是了解行業(yè)專(zhuān)利布局情況或者主要對標競爭對手專(zhuān)利布局情況，由于在立項的時(shí)候具體的設計方案都還沒(méi)有出來(lái)，所以這個(gè)檢索針對性一般也沒(méi)那么強。檢索到專(zhuān)利后根據立項規劃針對性的關(guān)注一些即可，對于好的專(zhuān)利技術(shù)還可以考慮是否可以在規避專(zhuān)利的前提下借鑒。

(2)在開(kāi)發(fā)概念設計和詳細設計階段

這個(gè)階段涉及大概思路已經(jīng)成型，小的設計細節一般都在不斷設計和優(yōu)化。此時(shí)，IPR應該加入研發(fā)項目組以便對整體設計思路，設計細節以及設計方案的改變都要有一個(gè)清晰的快速的了解。在研發(fā)工程師設計的過(guò)程中，及時(shí)的根據設計詳細方案，進(jìn)行逐個(gè)設計點(diǎn)的針對性檢索即可，該階段的檢索最重要的是精準和快速預警。

2、FTO檢索分析

FTO檢索是一個(gè)復雜的過(guò)程，一般來(lái)講，筆者的檢索方式是首先要求產(chǎn)品經(jīng)理和項目經(jīng)理根據項目實(shí)際要素提出檢索需求。檢索需求中一般包含：主要競爭對手，主要競爭對手對標產(chǎn)品，對標上市時(shí)間，借鑒的技術(shù)方案，借鑒的廠(chǎng)家，以及其它可能存在風(fēng)險的技術(shù)方案的自我反饋等等信息。另外IPR再根據產(chǎn)品本身特點(diǎn)將其按照模塊和結構細節進(jìn)行解析分類(lèi)，之后再針對每個(gè)分類(lèi)技術(shù)/部件進(jìn)行關(guān)鍵詞提煉，結合分類(lèi)號對其進(jìn)行檢索。最后將解析的技術(shù)方案、關(guān)鍵字和分類(lèi)號檢索以及研發(fā)市場(chǎng)給出的信息進(jìn)行的針對性檢索結合起來(lái)，形成初步的檢索風(fēng)險專(zhuān)利庫。

之后IPR需要將初步篩選出來(lái)的專(zhuān)利進(jìn)行逐一識別，將明顯不構成風(fēng)險的專(zhuān)利人工去除掉，留下二次篩選的風(fēng)險專(zhuān)利庫。

再之后，IPR需要組織資深的研發(fā)工程師與IPR團隊一起對二次篩選的風(fēng)險專(zhuān)利庫的專(zhuān)利權利要求進(jìn)行逐字逐詞解讀，判定是否構成風(fēng)險。這個(gè)過(guò)程工作量一般極大，可能需要比對數千件專(zhuān)利，對于一些外文專(zhuān)利比對起來(lái)就更麻煩，可能需要一個(gè)團隊耗費幾個(gè)月的時(shí)間，而且這個(gè)比對工作需要對產(chǎn)品特別熟悉，所以一定需要資深研發(fā)工程師參與，才能加快效率減少出錯率。團隊內可以分為若干個(gè)小組，一個(gè)IPR搭配一個(gè)資深研發(fā)工程師，分組進(jìn)行篩選比對。在比對的過(guò)程中需要對專(zhuān)利做好標記，明顯不侵權的可以直接剔除風(fēng)險庫，模棱兩可的不清楚的需要再留下來(lái)進(jìn)行下一輪小組討論，侵權的可以直接標記，寧愿判斷侵權也不要輕易判定不侵權，此輪比對后形成三次篩選風(fēng)險專(zhuān)利庫。

在經(jīng)過(guò)前三次篩選之后，剩下的一般就是可以判定侵權的專(zhuān)利和一些不確定的專(zhuān)利了，此時(shí)可以擴大篩選小組規模，對于一些不確定的風(fēng)險專(zhuān)利可以組織多個(gè)資深研發(fā)工程師和多個(gè)IPR一起討論，必要的時(shí)候可以邀請外部專(zhuān)利律師一起參與討論。對于判定侵權的專(zhuān)利，也需要組織小組在一起核實(shí)。經(jīng)過(guò)這四次篩選之后形成了最終的風(fēng)險專(zhuān)利庫。

三、發(fā)現專(zhuān)利風(fēng)險的應對措施

不論是開(kāi)發(fā)過(guò)程中的技術(shù)點(diǎn)檢索，還是整體的FTO檢索，在得到的最終風(fēng)險專(zhuān)利后，都需要對其進(jìn)行一個(gè)內部的風(fēng)險級別分類(lèi)，以便為內部采取應對措施做參考。

風(fēng)險分類(lèi)可參考專(zhuān)利的侵權權利要求數量，侵權范圍，專(zhuān)利權人特性，專(zhuān)利布局方式以及侵權產(chǎn)品在公司的銷(xiāo)售定位，開(kāi)發(fā)規劃等因素。除此之外，還需要對侵權權利要求進(jìn)行分析，可以是穩定性分析，也可以找在先銷(xiāo)售或者公開(kāi)證據以便進(jìn)行現有技術(shù)抗辯。

在穩定性分析的時(shí)候，企業(yè)IPR可以根據企業(yè)實(shí)際情況選擇將該分析委托給事務(wù)所來(lái)做或者企業(yè)內部自己來(lái)做。穩定性分析對分析人員的整體行業(yè)技術(shù)熟悉度要求沒(méi)那么高，可以請對三性判斷更為擅長(cháng)的外部事務(wù)所來(lái)做。

在尋找在先銷(xiāo)售或者公開(kāi)證據的時(shí)候，建議發(fā)現互聯(lián)網(wǎng)證據以后，可以做一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)證據公證，避免后期網(wǎng)頁(yè)消失或者被刪除。另外，為了避免一些流氓專(zhuān)利，企業(yè)也可以根據自身情況和行業(yè)特性，在自己的產(chǎn)品或者競爭對手的產(chǎn)品上市以后主動(dòng)購買(mǎi)產(chǎn)品公證封存，以便為后續可能的低質(zhì)量專(zhuān)利侵擾提供有力的在先證據。