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商標法所保護的并不是構成商標標識的文字、圖形等元素本身，而是商標與商標權利人之間的聯(lián)系。

商標的基本功能是識別商品或服務(wù)來(lái)源，兼有承載商譽(yù)的功能，前者是基礎，后者是前者基礎上的延伸。與以激勵創(chuàng )新為目的的專(zhuān)利法和版權法不同，

使用商標標識的行為只有在發(fā)揮識別商品或服務(wù)來(lái)源的功能時(shí)，才屬于商標法意義上的“商標性使用”

[1]，才可能欺詐或誤導消費者，使其誤以為被訴商品或服務(wù)來(lái)源于真正的商標權利人，從而擠占真正商標權利人的市場(chǎng)份額，此系商標侵權的一般邏輯。

界定“商標性使用”是判斷商標侵權與否的必要前提。

因此，只有在確認使用商標標識的行為屬于“商標性使用”之后，才可進(jìn)一步判斷是否構成相同或類(lèi)似商品、相同或近似商標等侵權因素。

01

“商標性使用”的考量因素

1. 識別來(lái)源

商業(yè)性的使用

“商標性使用”應當是發(fā)揮識別功能的使用行為，即是一種，比如直接在商品或包裝上附加商標以實(shí)現直接商業(yè)目的，而在宣傳冊、官網(wǎng)、微信公眾號上附加商標則具有推銷(xiāo)、宣傳商品或服務(wù)的間接商業(yè)目的。

2. 特定載體

有形載體上

商標必須在客觀(guān)呈現，從而能被消費者直觀(guān)的感知。

具體包括發(fā)票、報關(guān)單據、二維碼、辦公文具等各類(lèi)載體，但在這些載體上使用商標標識并不必然構成“商標性使用”，還需要結合使用的場(chǎng)景綜合分析。

國知局在今年6月發(fā)布《商標侵權判斷標準》[2]中的第三至七條對商標用于商品及包裝、交易文書(shū)、服務(wù)場(chǎng)所、廣告宣傳、展覽上的具體表現形式作了詳細的舉例，

3. 相關(guān)公眾

商標法意義上“相關(guān)公眾”的概念一般指商品或服務(wù)的消費者，以及與商品或服務(wù)的營(yíng)銷(xiāo)有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。

“商標性使用”應當是一種公開(kāi)的使用商標的行為。

但“相關(guān)公眾”還包含一層含義，如果商品沒(méi)有進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域，即使附加了商標也不會(huì )被消費者或其他經(jīng)營(yíng)者所感知，自然無(wú)法發(fā)揮來(lái)源識別功能。比如，在辦公文具上使用商標，但只是供內部員工使用，仍然不屬于商標法意義上的“商標性使用”。

02

描述性使用是否構成“商標性使用”

描述性使用的法律依據為《商標法》第五十九條，“注冊商標中含有的本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊商標專(zhuān)用權人無(wú)權禁止他人正當使用”。

僅描述商品特點(diǎn)的文字商標會(huì )因為缺乏顯著(zhù)性，不得作為商標申請注冊，除非商標已通過(guò)實(shí)際使用獲得顯著(zhù)性或者組成商標的文字進(jìn)行字體設計從而增強顯著(zhù)性，才有可能獲準注冊。

事實(shí)上根據《商標法》第十一條，

在美食達人公司訴光明乳業(yè)公司侵害商標權一案[3]中，光明乳業(yè)公司的優(yōu)倍系列鮮牛奶產(chǎn)品外包裝上的顯著(zhù)位置使用了與美食達人公司名下注冊商標相同的85℃商標標識，美食達人公司據此認為光明乳業(yè)公司構成商標侵權。

上海知產(chǎn)院二審認定，光明乳業(yè)公司雖在外包裝上使用85℃商標標識，但配以“85℃巴氏殺菌乳新鮮說(shuō)”、“就是要喝85度殺菌的巴氏鮮奶”等文字，目的為了向相關(guān)公眾說(shuō)明其采用的巴氏殺菌技術(shù)的工藝特征，仍屬于合理描述自己經(jīng)營(yíng)商品特點(diǎn)的范圍，并不起到指示商品來(lái)源的作用。

描述性使用商標標識應當在合理限度的范圍之內，否則即使不構成商標侵權，也可能會(huì )被認定構成不正當競爭。

但是

在普拉達公司訴東方源公司、華商報社侵害商標權及不正當競爭一案[4]，東方源公司在《華商報》上刊登有關(guān)東方國際中心房地產(chǎn)項目和推銷(xiāo)店鋪招租廣告中，包含PRADA文字和圖案商標、企業(yè)字號，宣稱(chēng)“全球頂級奢侈品牌進(jìn)駐，引領(lǐng)國際奢侈生活潮流”等廣告標語(yǔ)。

法院認為，東方源使用PRADA商標標識的目的在于推介、推銷(xiāo)其房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項目及店鋪，提升其店鋪的品味和形象，實(shí)際非為起到識別東方源公司投資的招租店鋪來(lái)源于普拉達公司的作用，不會(huì )對商品來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認，屬非商標性使用。但東方源使用PRADA商標標識系一種故意利用他人商譽(yù)的行為，對商標注冊人的品牌形象亦造成損害，構成不正當競爭。

03

指示性使用是否屬于“商標性使用”

(1)經(jīng)營(yíng)者為客觀(guān)地說(shuō)明自己商品或者服務(wù)源于他人，而善意合理地使用他人的注冊商標。

指示性使用有兩種常見(jiàn)情形：比如奧特萊斯商場(chǎng)在運動(dòng)品牌專(zhuān)柜處放置含有NIKE、ADIDAS等商標的易拉寶，又如在淘寶賣(mài)場(chǎng)旗艦店的商品詳情頁(yè)使用LV、GUCCI等商標，只要所售商品均是正品且屬于在合理限度內的使用，均不構成商標侵權;比如在淘寶上購買(mǎi)自有品牌的手機充電器、轉接口等，會(huì )發(fā)現商家在商品詳情中描述為“適配華為”、“適配APPLE”等。

指示性使用一般屬于“商標性使用”，但仍需在合理限度之內。

筆者認為應從主客觀(guān)兩個(gè)方面判斷經(jīng)營(yíng)者為指示商品或服務(wù)來(lái)源而使用他人商標是否超過(guò)合理限度：

善意的，符合行業(yè)的通用慣例。

(1)主觀(guān)上經(jīng)營(yíng)者使用他人商標的行為應當是比如上述例子中“適配華為”的手機充電器，如果淘寶商家直接在網(wǎng)頁(yè)中大量使用華為的紅色花瓣商標，則極容易使消費者誤認為該手機充電器來(lái)源于華為公司而構成商標侵權，因此行業(yè)通用慣例是以純文字的形式，有限度地使用“華為”二字;但是對于公路旁的汽修店來(lái)說(shuō)，通常可以直接在店招較為顯著(zhù)的位置使用寶馬、奔馳等車(chē)企標志，而不僅限于純文字的表述，以方便往來(lái)的駕駛員能更快速、直觀(guān)地了解。

客觀(guān)上經(jīng)營(yíng)者使用他人商標的行為是否具有較高的混淆可能性。

(2)在樂(lè )高公司訴童匯文化公司侵害商標權及不正當競爭一案[5]中，童匯文化公司在其門(mén)店裝潢、宣傳海報、微博、微信公眾號上使用樂(lè )高、LEGO商標并申請注冊legosh.com的域名，并在宣傳中稱(chēng)系樂(lè )高公司授權的“樂(lè )高活動(dòng)中心”。法院認為童匯文化公司的商標使用行為已經(jīng)明顯超出銷(xiāo)售商品的必要限度，企圖建立與樂(lè )高公司之間的關(guān)聯(lián)，從而獲得競爭優(yōu)勢，構成不正當競爭。

兩者最根本的區別是描述性使用不屬于“商標性使用”

諸多實(shí)務(wù)研究文章會(huì )把指示性使用和描述性使用都劃歸為商標的合理使用或正當使用，但因此，

權利用盡評價(jià)的是商品上原有的商標使用行為，而指示性使用評價(jià)的是經(jīng)營(yíng)者在原有商品商標之外，獨立使用商標的行為

此外，關(guān)于指示性使用與權利用盡原則的區分，兩者的評價(jià)對象不同。以?shī)W特萊斯賣(mài)場(chǎng)為例，貨架上的零售商品是已經(jīng)從商標權利人或其許可人處首次出售獲得，故零售商品上的商標權根據權利用盡規則已經(jīng)歸于耗盡;但是奧特萊斯賣(mài)場(chǎng)同時(shí)在貨架旁的易拉寶上使用了他人商標，而該易拉寶上獨立的商標使用行為屬于指示性使用，兩者并不沖突。

04

涉及企業(yè)名稱(chēng)相關(guān)的“商標性使用”

實(shí)踐中商標權與企業(yè)名稱(chēng)權的沖突時(shí)有發(fā)生。

商標用于指示商品來(lái)源，而企業(yè)名稱(chēng)用于指示經(jīng)營(yíng)者的主體身份，前者由商標局審核注冊，后者由各地市場(chǎng)監督局的注冊科或行政審批局受理注冊，分屬不同的系統。尤其后者的核名通常只作形式審查，只要所轄行政區域內沒(méi)有已注冊的重名企業(yè)即可批準注冊，一般不考慮實(shí)體上是否產(chǎn)生混淆可能。因此，

將他人具有較高知名度的商標注冊為自己的企業(yè)字號，本身已具有一定的不法性。此時(shí)再行突出使用字號，實(shí)際上已經(jīng)起到了指示商品來(lái)源的作用

《最高院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第一項規定，“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類(lèi)似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的”屬商標侵權行為。因為，而不僅僅是指明經(jīng)營(yíng)者主體。

實(shí)踐中，對于如何理解“突出使用”主要有如下兩種：

單獨突出使用字號

一種是：根據《企業(yè)名稱(chēng)登記管理規定》(2012修訂)第二十條規定，只有從事商業(yè)、公共飲食、服務(wù)等行業(yè)的企業(yè)名稱(chēng)牌匾可適當簡(jiǎn)化，但應當報登記主管機關(guān)備案。除此之外，企業(yè)名稱(chēng)中的行政區劃、字號、行業(yè)形態(tài)和組織形式四部分，原則上應當以相同的字體、大小完整、規范地進(jìn)行使用。在康訓華與廈門(mén)韓泰潤滑油有限公司侵害商標權一案[6]中，被告將與原告注冊商標相同的韓泰文字注冊為自己的企業(yè)字號，同時(shí)在其產(chǎn)品外包裝上使用“韓泰石油”、“韓泰潤滑油”、“韓泰公司榮譽(yù)出品”的字樣。福建高院認為這種使用行為不屬于對企業(yè)名稱(chēng)的規范使用，實(shí)際起到了對“韓泰”文字標識不當的突出使用。

整體突出使用企業(yè)名稱(chēng)：完整使用企業(yè)名稱(chēng)的全稱(chēng)，并不代表一定不構成侵權。

另一種是經(jīng)營(yíng)者通常會(huì )在產(chǎn)品包裝上標注生產(chǎn)商、產(chǎn)地、生產(chǎn)日期、聯(lián)系方式等產(chǎn)品信息，而部分產(chǎn)品的國家標準、行業(yè)標準對于產(chǎn)品信息的標注方式有詳細要求，所使用的字體、大小等應當保持一致。筆者為德國博世集團代理一起案件中，被告將“博世”二字注冊為自己的字號，同時(shí)在產(chǎn)品包裝上標注自己企業(yè)全稱(chēng)為“監制商”，但使用的字體要比其他信息如制造商、產(chǎn)地等放大數倍，而且還以下劃線(xiàn)加粗的方式突出顯示，最終法院也認定這種行為屬于司法解釋中的“突出使用”。